Wann hat der Nachweismakler nachgewiesen?
Wer als Immobilienmakler Kauf- oder Mietverträge für Immobilien anbietet, ist regelmäßig mit folgender Situation konfrontiert: Der Interessent teilt mit, er habe das gleiche Objekt bereits von einem anderen Makler erhalten und auch schon eine Besichtigung durchgeführt oder Unterlagen von diesem angefordert. Damit sei ein Maklervertrag zustande gekommen. Den Eigentümer habe ihm der andere Makler jedoch noch nicht benannt.

Frage: Hat der Erstmakler schon einen Provisionsanspruch erworben? Kann sich der Interessent also auf das Geschäft mit dem Zweitmakler einlassen, ohne eine doppelte Provision zu riskieren?

DIE VIER VORAUSSETZUNGEN FÜR PROVISION
Der Ausgangspunkt ist wie in allen Provisionsfragen immer der Gleiche. Zu prüfen sind die vier Provisionsvoraussetzungen Maklervertrag, Nachweis oder Vermittlung, Hauptvertrag und Kausalität. Fraglich ist hier also, ob beim Erstmakler ein vollständiger Nachweis vorliegt.

VOLLSTÄNDIGER  NACHWEIS?
Allgemein bekannt ist: zum vollständigen Nachweis gehört, dass dem Interessenten Name und Anschrift des Eigentümers bzw. Verkäufers/Vermieters benannt wird. Dies ist in unserer Ausgangssituation nicht der Fall. Nun gibt es aber eine Rechtsprechung, wonach sich der Auftraggeber dann nicht auf den fehlenden Nachweis berufen kann, wenn es ihm im Kontakt mit dem Makler noch nicht auf die Person des Eigentümers ankam und er anschließend „am Makler vorbei" den Eigentümer anderweitig ermittelt. Diese Rechtsprechung geht auf ein BGH-Urteil vom 22. Oktober 1986 (IV a ZR 4/85) zurück.
In diesem Fall hatten sich die beklagten Auftraggeber nach Auffassung des BGH-Maklersenats die Eigentümerdaten nicht „am Makler vorbei" besorgt, sondern gegen Entgelt von einem zweiten Makler, nachdem ihnen der Erstmakler Name und Anschrift des Eigentümers über einen längeren Zeitraum vorenthalten hatte. Ergebnis: der Makler bekam mangels Nachweis keine Provision. Identisch beurteilte das Oberlandesgericht Hamm eine sehr ähnliche Fallgestaltung noch in seinem Urteil vom 08. Juli 1991 (18 U 40/91).
Etwas weniger streng war der BGH in seiner früheren Entscheidung vom 15. Februar 1984 (IV a ZR 150/82), wo er noch ausführte, dass die Nichtnennung des Eigentümers provisionsunschädlich ist, wenn die Ermittlung des Eigentümers „am Makler vorbei" für einen „zahlungsunwilligen Maklerkunden in dieser Lage ein Leichtes gewesen wäre".

MAKLER FORDERT EXPOSE VOM KOLLEGEN AN
Das Oberlandesgericht Hamm wiederum nahm in einem Urteil vom 24. August 1998 (18 U 20/98) die Nichtnennung des Eigentümers dann als provisionsunschädlich an, „wenn der Maklerkunde dem Makler indes gezielt zuvorkommt, indem er selbst unter Ausnutzung der erhaltenen Informationen die Gelegenheit zum Vertragsabschluss ermittelt." Einen solchen Ausnahmetatbestand konnten die Hammer Richter jedoch nicht konstatieren, weil der Auftraggeber bereits anlässlich eines ersten Telefonats mit dem Makler an Name und Anschrift des Verkäufers interessiert war und der Kontakt zum Käufer zu einem späteren Zeitpunkt zufällig entstand.
 
Eine besonders prekäre Situation lag dem Urteil des BGH vom 14.Januar 1987 (IV a ZR 206/85) zu Grunde. Hier hatte ein Makler von einem Kollegen für sich selbst ein Expose angefordert. Karlsruhe nahm es zumindest als Möglichkeit an, dass der auftraggebende Makler die Exposeinformationen bei seinem Kollegen „herausgelockt" haben könnte, um anschließend mittels Grundbuchauszug am klagenden Makler vorbei den Kaufvertrag zu schließen.

Das Landgericht Lübeck nahm den Ausnahmefall eines Vertragsschlusses „am Makler vorbei" deshalb an, weil der Auftraggeber die Legitimation des auf Provision klagenden Maklers, für den Eigentümer handeln zu dürfen, in Abrede genommen hat (Urteil vom 28. August 1996 - 10 O 92/96).

„AM MAKLER VORBEI" NUR BEI ARGLIST
Allerdings verschiebt die neuere Rechtsprechung die Situation leicht zu Lasten des Maklers, denn sie verlangt, dass sich der Auftraggeber die fehlende Eigentümerinformation „in arglistiger Weise" verschafft haben muss. Damit wird die BGH-Rechtsprechung zu der Frage konkretisiert, wann denn der Auftraggeber den Weg zum Eigentümer „am Makler vorbei" findet und sich doch provisionspflichtig macht.
Das neueste Urteil hierzu stammt vom OLG Frankfurt (Urteil vom 23. November 1999 - 5 U 21/99). Die Frankfurter Richter sahen es eindeutig als „Sache des Maklers, einer anderweitigen Kenntniserlangung durch frühe und ausreichende Namhaftmachung zu begegnen."
So ähnlich sieht es auch der Düsseldorfer Maklersenat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Juni 1998 - 7 U 219/97). Allerdings gibt dieser dem Makler keinen Provisionsanspruch, sondern einen besonderen Anspruch in gleicher Höhe aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben oder als Schadenersatzanspruch, sofern sich der Kunde „in arglistiger Weise Maklerleistungen zu Nutze gemacht hat". Im Ergebnis ist diese Einschränkung natürlich nur eine rechtliche Finesse.

VERMITTLER WIRD DIE CHANCE GENOMMEN
Man muss wohl davon ausgehen, dass die gegenwärtig überwiegende Ansicht der Gerichte zu Lasten des Maklers einen Provisionsanspruch bei fehlender Eigentümerbenennung nur dann annimmt, wenn dieser tatsächlich ein arglistiges Vorgehen seines Kunden beweisen kann.
Ich persönlich bin hierzu anderer Auffassung, weil dieser Nachweis nur sehr schwer zu erbringen ist und es unabhängig von einem böswilligen Verhalten des Kunden jedenfalls dann möglich sein muss, auf den vollständigen Nachweis als Provisionsvoraussetzung zu verzichten, wenn der Kunde aus welchen Gründen auch immer zu einem bestimmten Zeitpunkt die Leistungen des Maklers nicht mehr wünscht. Denn dann nimmt er selbst dem Vermittler die Chance, seine Leistung zu vervollständigen.