Immobilienverband

Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen weiterhin zulässig

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Die Notarkammer des Landes Bayern hat am 1. Oktober ein Schreiben herausgegeben, in dem sie ihren Mitgliedern rät, in die Kaufverträge keine Maklerklauseln mehr aufzunehmen. Grund dafür seien „ungeklärte Rechtsfragen“ sowie „erhöhte Anforderungen an die Aufklärung und Belehrung durch die Notare“. Hintergrund ist die Änderung des BGB zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie der EU, nach der seit dem 13. Juni 2014 auch Maklerverträge widerrufbar sind. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Provisionsanspruch des Maklers in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag als Vertrag zugunsten Dritter vereinbart worden ist.

Die neue Rechtslage ist vielleicht kompliziert, aber keinesfalls ungeklärt. Die den Notaren auferlegten Belehrungspflichten sind ohne weiteres erfüllbar. Daher besteht m. E. kein Grund, von der Verwendung der üblichen Maklerklauseln abzusehen.

Nach der neuen Rechtslage muss der Käufer spätestens bei Abschluss eines Vertrages über die Identität seines Vertragspartners und den wesentlichen Inhalt der vertraglichen Verpflichtung informiert werden (§ 312 d Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 246 a § 1 Abs. 1 BGB). Für notariell beurkundete Verträge gilt dies grundsätzlich nicht (§ 312 Abs. 2 BGB). Allerdings gilt die Befreiung von der Informationspflicht in Fällen, in denen das Gesetz die Beurkundung nicht vorschreibt, nur dann, wenn der Notar die Vertragsparteien darüber belehrt, dass die Informationspflicht durch die Beurkundung entfällt. Daraus folgert die Notarkammer, dass der Notar in jedem Einzelfall prüfen müsse, ob die Maklerklausel nach § 311 b BGB beurkundungspflichtig ist. Nach § 311 b BGB muss jeder Kaufvertrag über ein Grundstück notariell beurkundet werden. Da Nebenabreden in die Beurkundung einzubeziehen sind, wenn der Vertrag mit ihnen stehen oder fallen soll, ist in der Tat nur durch Prüfung des Einzelfalls festzustellen, ob auch die Maklerklausel beurkundungspflichtig ist.

Wenn der Notar die Parteien jedoch darüber aufklärt, dass er nicht geprüft habe, ob die Maklerklausel nach dem Gesetz beurkundungspflichtig ist und er deshalb keine Aussage dazu mache, hat dies lediglich zur Folge, dass die Informationspflicht nach § 312 d Abs. 1 BGB bestehen bleibt, falls die Maklerklausel nicht gesetzlich beurkundungspflichtig sein sollte. Vorsorglich sollte diese Informationspflicht daher in jedem Fall erfüllt werden, am besten schon vor dem Notartermin, spätestens aber in dem Kaufvertrag selbst.

Auf das Widerrufsrecht hat die Frage, ob die Maklerklausel beurkundungspflichtig ist, oder nicht, und ob der Notar darüber belehrt hat, dagegen keinen Einfluss. Denn gemäß § 312 g Abs. 2 Nr. 13 BGB entfälltdas Widerrufsrechtallein schon dadurch, dass die Maklerklausel tatsächlich beurkundet worden ist.

Als Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass Maklerklauseln auch nach Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie weiterhin in den notariell beurkundeten Kaufvertrag aufgenommen werden können. Der Notar muss keineswegs prüfen, ob die Maklerklausel nach dem Gesetz beurkundungspflichtig ist. Auf die das Widerrufsrecht hat diese Frage keinen Einfluss, weil das Widerrufsrecht bereits dadurch entfällt, dass die Maklerklausel tatsächlich beurkundet worden ist (§ 312 g Abs. 2 Nr. 13 BGB).

Erklärt der Notar, dass er die Frage der Beurkundungspflicht der Maklerklausel nicht geprüft habe und deshalb darüber nicht belehre, so hat dies lediglich zur Folge, dass der Käufer vor Abgabe seiner Vertragserklärung über die Identität des Maklers und den wesentlichen Inhalt seiner Provisionspflicht belehrt werden muss, wenn die Maklerklausel nicht beurkundungspflichtig ist. Diese Informationspflicht sollte man daher vorsorglich in jedem Fall erfüllen.

Eine Maklerklausel sollte daher auch weiterhin als echter Vertrag zugunsten Dritter in den Kaufvertrag aufgenommen werden, wenn diese Klausel im Interesse zumindest einer der beiden Parteien des Kaufvertrages ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn

-     ein Dritter ein Vorkaufsrecht hat

-     der Käufer die Provisionspflicht des Verkäufers übernimmt (Erfüllungsübernahme) oder

-     der Verkäufer einen Maklervertrag abgeschlossen hat, in dem er sich dazu verpflichtet hat eine Provisionspflicht des Käufers zu begründen (Nettovertrag).

Allerdings sollte der Notar die Vertragsparteien darüber belehren, dass sich die Notarkosten durch eine solche echte Maklerklausel erhöhen. Die Grunderwerbsteuer erhöht sich dagegen ausschließlich durch eine Erfüllungsübernahme der Maklerprovision durch den Käufer.

9 Antworten zu “Maklerklauseln in notariellen Kaufverträgen weiterhin zulässig”

  1. Schon traurig, dass unserem Berufsstand wirklich von allen Seiten versucht wird, Steine in den Weg zu legen. Wenn man dann noch bedenkt, dass wir Immobilienmakler es sind, die den Notaren die Kunden bringen…Sollen die sich doch mal was für uns einfallen lassen!

  2. B.Hoffmann sagt:

    Es wird leider immer schwieriger, Qualität und Kreativität (essentiell für das nachhaltige, professionelle Maklergeschäft) aufrecht zu erhalten, da uns so viel Zeit geraubt wird durch Erfüllung völlig unsinniger und überzogener Neuregelungen. Beispiele: …1. Ausweiskontrolle bei Objektbesichtigung (Geldwäschegesetz)… ziemlich praxisfremd, dass bereits bei der Besichtigung versucht wird, Schwarzgeld unterzubringen…. 2.Möglichkeit eines Käufers, nach Inanspruchnahme der Maklerleistung und vollzogenem Notartermin von seiner Verpflichtung zur Provisionszahlung frei zu werden, wenn nicht vorher alles wasserdicht vereinbart wurde (Widerrufsrecht) – die Versuche, die Maklercourtage zu umgehen, dürften durch diese neue „Chance“ weiter zunehmen, herzlichen Dank hierfür ! ….. 3. Der naive Glaube unserer hochstudierten Politiker, die Mieter würden das Bestellerprinzip langfristig nicht doch finanzieren… die Tatsache, dass Vermieter künftig die Provision bezahlen sollen, wird meiner Meinung nach 2 Folgen nach sich ziehen: a) die entstandenen Kosten werden durch höher angesetzte Mieten „in Raten“ wieder eingenommen oder b) Vermieter verzichten vermehrt auf die Hinzuziehung eines Fachmannes und Vermietung von Privat an Privat häuft sich (in vielen Fällen wird das wohl rechtliche Konsequenzen haben, wenn 2 Laien miteinander ein Vertragsverhältnis eingehen, das neben zahlreichen Paragraphen nur so gespickt ist mit zu berücksichtigenden Rechtsprechungen..) die Anwälte werden sich über zusätzliche Aufträge freuen, so wird zumindest ein Berufsstand Grund zur Freude an dieser Neuregelung haben… Leider werden dadurch aber auch die Gerichte zunehmend mit Streitfällen belastet werden, was in der Quintessenz dazu führen wird, dass aufgrund (der bereits jetzt bestehenden) Überlastung der Gerichte dann berechtigte Räumungsklagen und viele andere, wichtige Strafverfahren noch länger auf sich warten lassen werden… Nicht gerade beruhigend aus meiner Sicht…

    Entbürokratisierung war ein Schlagwort der jüngeren Vergangenheit – die Gegenwart zeigt auf, wie weit Wunsch und Wirklichkeit manchmal voneinander entfernt liegen…

  3. Nur durch starke Präsenz und Lobbyarbeit durch den IVD können sich zugunsten von uns Maklern positive Änderungen ergeben und das in allen Bereichen, sei es auf EU Ebene oder BRD.

  4. Die derzeitige Regulierungswut von allen Seiten in Bezug auf das Geschäft der Immobilienmakler ist völlig überzogen und geht teilweise an der Realität vorbei. Wirklich wichtige Dinge, wie eine Eignungsprüfung bei der Gewerbeanmeldung, lassen sich seltsamerweise seit dem ich meine Gewerbe angemeldet habe (1988!!) nicht realisieren. Dafür gibt es haarsträubende und m.E. populistische Auswüchse, die unsere Arbeit nur erschweren und den Kunden kaum zu erklären sind. Ich habe nichts dagegen, wenn sich die Spreu vom Weizen trennt, aber was hier teilweise seitens der Politik und der EU abgeht, kann ich mit gesundem Menschenverstand nicht mehr nachvollziehen.

  5. Das wundert uns doch sehr. Wir bleiben dabei, unsere Maklerklauseln nur im Maklervertrag einzubauen. da hat bisher immer rechtssicher geklappt.

  6. Ich stehe derzeit mit einem Notar, der in seine Verträge grundsätzlich folgende Formulierung aufnimmt, wenn einer Maklerklausel im Sinne eines „Vertrags zugunsten eines Dritten nach § 328 BGB“ in den notariellen Kaufvertrag aufgenommen werden soll: „Der Notar weist auf die Vorschrift des § 17 Absatz 2a Ziffer 2 BeurkG hin, wonach bei einem Verbrauchervertrag der beabsichtigte Vertragstext im Regelfall dem Verbraucher zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt worden sein soll.“
    Nun hat das Deutsche Notarinstitut DNotI ein Gutachten in Auftrag gegeben. Dieses wurde im DNotI-Report 17/2014 veröffentlicht , siehe 22. Jahrgang, September 2014, ISSN 1434-3460.

    Zu guter Letzt kann ich meinen Vorschreibern nur zustimmen, wieviele Hürden den Maklern in den letzten Jahren in den Weg gestellt werden, um ihre, zum Teil sauer verdiente Courtage einstreichen zu können. Bei einem Rechtsanwalt braucht man bloß die Nase durch die Türe zu stecken und schon klingelt bei dem die Kasse und der wird, unabhängig vom Erfolg bezahlt, so oder so. Ich finde, dass ist eine berufsständische Diskriminierung, die im übrigen nur in Deutschland stattfindet.

  7. […] Belehrung durch die Notare“. Dahinter stecken wieder einmal Verbraucherrechterichtlinien der EU. Experten sind sich allerdings darüber einig, dass auch einer “echten Maklerklausel” im Zuge der […]

  8. H. Schneider sagt:

    Leider ist es dem IVD bisher nur sehr partiell gelungen, das Berufsbild der Makler in den Köpfen der Politiker und teilweise der Öffentlichkeit zu verbessern bzw. zu versachlichen.

    In der Politik sind Bürger und Unternehmer mehr denn je potentielle „Gefahrenquellen“, deren Anliegen grundsätzlich misstrauisch und regulativ begegnet werden muss.

    Ausnahmen davon müssen in der politischen Landschaft leider mit der Lupe gesucht werden.

  9. Proske, Andreas sagt:

    Wir arbeiten seit Jahren mit einem separaten Provisionsvertrag / Schuldanerkennung des
    Provisionszahlers, dieser Vertrag wird vor dem Hauptvertrag protokolliert und hat nur Gültigkeit, wenn der Hauptvertrag zustande kommt, die Notargebühren übernehmen wir 🙂