Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und WEG-Verwalter

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Der Koalitionsvertrag zwischen Union und SPD sieht die Einführung eines sogenannten Sach- und Fachkundenachweises für Immobilienmakler und -verwalter vor. Zudem sollte das Erfordernis einer Pflichtversicherung eingeführt werden. Die Bundesregierung hat am 31. August 2016 einen Regierungsentwurf beschlossen. Der Immobilienverband IVD Bundesverband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen e. V. begrüßt den Gesetzentwurf ausdrücklich, da mit diesem Vorhaben – zum Schutz der Verbraucher – einer Forderung nachgekommen wird, welcher der Verband und seiner Vorgängerverbände RDM und VDM bereits seit Jahrzehenten fordern. Aus Sicht des IVD gibt es an dem Gesetzentwurf jedoch noch Korrekturbedarf. 

Der Gesetzentwurf sieht im Wesentlichen eine Änderung des § 34c der Gewerbeordnung vor, der die Tätigkeit des gewerblichen Immobilienmaklers unter einen Erlaubnisvorbehalt stellt. Danach muss künftig zusätzlich zum Nachweis der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit und den geordneten Vermögensverhältnissen auch ein Sachkundenachweis erbracht werden. Eine Berufshaftpflichtversicherung soll entgegen dem Koalitionsvertrag nicht erforderlich sein. Darüber hinaus wird für Wohnungseigentumsverwalter erstmals eine Erlaubnispflicht eingeführt, die ebenfalls in § 34c GewO geregelt werden soll. Voraussetzung für die Erteilung der gewerberechtlichen Erlaubnis für Wohnungseigentumsverwalter ist neben dem Vorliegen der Zuverlässigkeit und der geordneten Vermögensverhältnisse ebenso der Nachweis der erforderlichen Sachkunde. Zudem müssen Verwalter eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen. Wer gewerbsmäßig fremde Mietwohnungen verwaltet, benötigt auch weiterhin keine Erlaubnis nach § 34 c GewO. Auch die Verwaltung des Sondereigentums an einer Eigentumswohnung fällt nicht unter die neue Erlaubnispflicht. 

Der Sachkundenachweis soll erbracht sein, wenn der Antragsteller eine entsprechende Prüfung bei einer IHK erfolgreich abgelegt hat. Inhalt und Verfahren der Sachkundeprüfung werden in einer Rechtsverordnung geregelt, deren Ermächtigungsgrundlage ebenfalls Gegenstand des vorliegenden Regierungsentwurfs ist. In derselben Rechtsverordnung soll auch geregelt werden, welche berufliche Qualifikation einer Sachkundeprüfung gleichzusetzen ist. Auch die Höhe der Deckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung für WEG-Verwalter ist Gegenstand der Rechtsverordnung.

Der Gesetzentwurf enthält eine Übergangsregelung für diejenigen, die schon eine Maklererlaubnis besitzen oder bereits als WEG-Verwalter tätig sind. Wird die entsprechende Tätigkeit seit mindestens sechs Jahren ununterbrochen ausgeführt, ist ein Sachkundenachweis nicht erforderlich.  

Zusammenfassung der Positionen und Petiten  

1. Die gewerbliche Immobilienverwaltung sollte generell unter Erlaubnisvorbehalt sein. Die Erlaubnispflicht sollte sich nicht auf den WEG-Verwalter beschränken.
2. Eine Berufshaftpflichtversicherung sollte nicht nur für den Verwalter, sondern auch für den Makler verpflichtend sein. Für WEG-Verwalter ist zudem eine Vertrauensschadenversicherung als Erlaubnisvoraussetzung erforderlich. Der IVD empfiehlt jeweils eine Deckungssumme in Höhe von mindestens 150.000 €.
3. Neben den IHK sollten auch Dritte in Verlängerung der IHK die Möglichkeit erhalten, eine Sachkundeprüfung abzunehmen.
4. Bei juristischen Personen, die selbst Erlaubnisinhaber sind (z. B. GmbH, AG), sollte der Sachkundenachweis auf leitende Angestellte delegiert werden können. So sollte es entsprechend § 34d Abs. 2 Nr. 4 GewO oder § 34c Abs. 5 Nr. 1 GewOE ausreichend sein, wenn der Nachweis durch eine angemessene Zahl von beim Antragsteller beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die unmittelbar mit der erlaubnispflichtigen Tätigkeit befassten Personen übertragen ist und diese den Antragsteller vertreten dürfen.
5. Obwohl die geplante Rechtsverordnung, in der die weiteren Details geregelt werden, einem eigenen Verfahren vorbehalten ist, möchte der IVD bereits heute darum bitten, die Arbeiten an der Verordnung und ihre Abstimmung möglichst rasch zu beginnen, damit sich die Beteiligten (Makler/Verwalter, Verwaltung, IHK, Bildungseinrichtungen etc.) auf die Neuregelung einstellen können. Inhaltlich sind aus Sicht des IVD die unter C) dieser Stellungnahme enthaltenen Positionen zu beachten.
6. Eine Übergangsregelung, die vor allem eine Übergangsfrist vorsieht, wird ausdrücklich befürwortet. In § 161 GewOE muss klargestellt werden, dass sich die zwölfmonatige Übergangsfrist nicht am Tag der Verkündung orientiert, sondern am Tag des Inkrafttretens der Erlaubnispflicht. Die Länge von zwölf Monaten sollte nicht verkürzt werden, da umfassende Vorbereitungsmaßnahmen auf verschiedenen Ebenen erforderlich sind.
7. Übergangsregelung – Bei der ununterbrochenen Tätigkeit als Makler sollte es nicht darauf ankommen, ob die sechsjährige Tätigkeit im eigenen oder im fremden Namen durchgeführt wurde. Auf das Wort „selbständig“ sollte deshalb im Wortlaut der Vorschrift verzichtet werden.
8. Rechtsverordnung – Bei der Ausgestaltung der Inhalte und des Verfahrens der Sachkundeprüfungen, der Ausnahmen von der Erforderlichkeit einer Sachkundeprüfung sowie der Gleichstellung anderer Berufsqualifikationen mit der Sachkundeprüfung ist darauf zu achten, dass die Verhältnismäßigkeit der Berufszulassungsregelung nicht durch überzogene Anforderungen beseitigt wird.

Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung einer Berufszulassungsregelung für gewerbliche Immobilienmakler und WEG-Verwalter 

I. Artikel 1, Nr. 3, b), bb) – Änderung § 34c Abs. 1 Satz 1 GewO (Einbeziehung sämtlicher Verwalter)

Nach der aktuellen Rechtslage bedarf die gewerbsmäßige Immobilienverwaltung keiner Erlaubnis. Das Gewerbe ist lediglich gemäß § 14 GewO gegenüber der zuständigen Behörde anzuzeigen.  

Nach der Neuregelung soll die Verwaltung fremden Wohneigentums der Erlaubnispflicht unterliegen, wobei § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GewOE nur diejenigen erfassen sollen, die „das gemeinschaftliche Eigentum von Wohnungseigentümern im Sinne von § 1 Abs. 2, 3, 5 und 6 des Wohnungseigentumsgesetzes“ verwalten (Wohnungseigentumsverwalter). Die Verwaltung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst oder durch einen Miteigentümer soll dagegen ausgenommen sein, da es insoweit an der Gewerbsmäßigkeit fehlt.  

Eine Begrenzung auf die Erlaubnispflicht auf gewerbsmäßige Verwalter wird aus systematischen Gesichtspunkten befürwortet. Dagegen ist unverständlich, weshalb von der Erlaubnispflicht Mietverwalter von der Erlaubnispflicht befreit bleiben sollen. Dies steht im Widerspruch zum Koalitionsvertrag, der nicht vom WEG-Verwalter, sondern vom Wohnungsverwalter spricht. Unter dem Wohnungsverwalter ist aber auch der Mietverwalter zu verstehen.  

Im Gegensatz zum WEG-Verwalter, dessen Tätigkeitsfeld die Verwaltung des Gemeinschaftseigentums ist, ist der Mietverwalter für die gesamte Vertretung des Haus bzw. Wohnungseigentümers insbesondere gegenüber dem Mieter verantwortlich. Insoweit ist der Mietverwalter dafür zuständig, dass die mietrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und damit auch die Interessen der Wohnungsmieter nicht verletzt werden.  

Wie der WEG-Verwalter hat auch der Mietverwalter sowie auch der Verwalter von Gewerbeeinheiten weitere zahlreiche rechtliche, kaufmännische (Mietenverwaltung, Kautionsverwaltung, Budget und Wirtschaftsplanung), organisatorische und vor allem technische Aufgaben aus dem Verwaltervertrag. So muss er insbesondere die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften beispielsweise des Brandschutzes sowie im Hinblick auf Heizungen, Gasleitungen und Aufzügen beachten. Da das Gewerberecht ein Teil des Wirtschaftsverwaltungsrechts ist und damit vor allem der Gefahrenabwehr dient, ist auch aus diesem Grund in Ansehung der zahlreichen an ihn übertragenen Verkehrssicherungspflichten eine sachliche Unterscheidung nicht geboten. Zudem verfügt der Mietverwalter über die Mietkautionen und Betriebskostenvorauszahlungen, die sich in der sog. Treuhänderfunktion befinden, so dass auch insofern besondere Fachkenntnisse erforderlich sind. Kommt es zu einer fehlerhaften Ausführung der Verwaltertätigkeit und damit zu einer Pflichtverletzung, kann der Schaden enorm sein. Geschädigte können Vermieter und Mieter gleichermaßen sein. Oftmals ist der Vermieter selbst Verbraucher, so dass eine Einbeziehung des Mietverwalters ganz klar auch dem Verbraucherschutz dient. Wie hoch der Anteil von vermietenden Verbrauchern ist, lässt sich nicht quantifizieren, da die Abgrenzung zuweilen problematisch ist. Handelt ein Vermieter nur in Verwaltung privaten Eigenvermögens, auch wenn das ein größerer Immobilienbesitz ist, ist er nicht unbedingt Unternehmer.  

Eine unterschiedliche gesetzliche Behandlung im Hinblick auf den Sachkundenachweis ist auch deshalb nicht geboten, da WEG-Verwalter oftmals auch Mietverwalter sind. Eine Aufspaltung der beiden Tätigkeitsbereiche könnte sogar dazu führen, dass sich weniger qualifizierte Verwalter auf die Mietverwaltung beschränken. Dies würde das Ziel des Verbraucherschutzes konterkarieren.  

Petitum: Die gewerbliche Immobilienverwaltung sollte generell unter Erlaubnisvorbehalt sein. Die Erlaubnispflicht sollte sich nicht auf den WEG-Verwalter beschränken.

II. Artikel 1, Nr. 3, c), cc) – Änderung § 34c Abs. 2 Nr. 3 GewOE (Versicherungspflicht)

Nach dem Gesetzentwurf sollen WEG-Verwalter künftig über eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung verfügen (Erlaubnisvoraussetzung). Die Höhe der erforderlichen Deckungssumme soll in der Rechtsverordnung geregelt werden. Darüber hinaus sollen keine weiteren Pflichtversicherungen (Vertrauensschadenversicherung, Betriebshaftpflichtversicherung) eingeführt werden. Entgegen des Referentenentwurfs, der im Juli 2015 vorgelegt wurde, benötigen Makler auch künftig keine Berufshaftpflichtversicherung, um eine Erlaubnis zu erhalten.  

Aus Sicht des IVD ist es zu befürworten, dass die gewerberechtliche Erlaubnis für WEG-Verwalter an eine Berufshaftpflichtversicherung geknüpft wird, im Übrigen auch für den Mietverwalter. Es ist jedoch kaum nachvollziehbar, weshalb der Makler eine Versicherung nicht vorhalten muss. Immobilienmakler haben durch ihre umfangreiche Beratung oftmals einen erheblichen Einfluss auf die Kaufentscheidung, wobei die Risiken, die mit der Berufsausübung einhergehen, oftmals unterschätzt werden.  

Zudem treffen den Makler erhebliche Aufklärungspflichten, etwa über den baulichen Zustand. Verstößt der Makler hiergegen, kann dies zu einer Haftung des Maklers führen. Um den Verbraucher vor Vermögensschäden zu schützen, sollte der Makler ebenso eine Berufshaftpflichtversicherung vorweisen.

Darüber hinaus hält der IVD eine Vertrauensschadenversicherung für Immobilienverwalter für dringend erforderlich. In der Praxis handelt es sich bei den Verwaltungsunternehmen um kleine Betriebe mit wenigen Mitarbeitern. Aufgrund übersichtlicher Strukturen ist ein Vieraugenprinzip in der Regel nicht möglich. Inhaber oder einzelne Mitarbeiter haben daher die Möglichkeit, Fremdgelder zu entwenden bzw. zu veruntreuen. Der IVD hat von zahlreichen Fällen Kenntnis, in denen gerade in kleinen Unternehmen entsprechende Straftaten verübt wurden. Einen Schutz bietet da eine Vertrauensschadenversicherung.  

Petitum: Eine Berufshaftpflichtversicherung sollte nicht nur für den Verwalter, sondern auch für den Makler verpflichtend sein. Für WEG-Verwalter ist zudem eine Vertrauensschadenversicherung als Erlaubnisvoraussetzung erforderlich. Der IVD empfiehlt jeweils eine Deckungssumme in Höhe von mindestens 150.000 €.  

III. Art. 1, Nr. 3, c), cc) – Änderung § 34c Abs. 2 Nr. 4 GewOE (Prüfzuständigkeit)  

Eine Sachkundeprüfung soll ausschließlich von den zuständigen Industrie und Handelskammern (IHK) der Länder abgenommen werden. Es wird bezweifelt, ob eine IHK-Sachkundeprüfung allein den richtigen Ansatz bietet. Aus Sicht des IVD sollte auch Dritten die Möglichkeit eröffnet werden, eine entsprechende Sachkundeprüfung abzunehmen, zumal insbesondere in der Übergangs und Anfangszeit mit einem erhöhten Prüfungsaufkommen zu rechnen ist, welches von den IHK möglicherweise nicht bewältigt werden kann.  

Petitum: Neben den IHK sollten auch Dritte in Verlängerung der IHK die Möglichkeit erhalten, eine Sachkundeprüfung abzunehmen.

IV. Art. 1, Nr. 3, d) – Änderung § 34c Abs. 2a GewOE (Sachkunde der Mitarbeiter, Delegation)

Nach der aktuellen Rechtslage müssen weder Makler und Verwalter noch deren Mitarbeiter über eine besondere Sachkunde verfügen. Begehen Mitarbeiter eine Pflichtverletzung gegenüber Vertragspartnern, so ist diese in der Regel dem Unternehmen zuzurechnen (§ 278 BGB).  

Nach dem Gesetzentwurf ändert sich an der zivilrechtlichen Haftung des Unternehmers nichts, der oftmals auch Erlaubnisinhaber ist. Mitarbeiter von Makler und Verwalterunternehmen müssen nach dem Gesetzentwurf jedoch künftig über eine entsprechende Sachkunde verfügen, wenn sie an erlaubnispflichtigen Tätigkeiten mitwirken (bei Maklern z. B. Erstellung von Exposés, die Durchführung von Besichtigungsterminen oder die aktive Teilnahme an Kundengesprächen, bei Verwaltern z. B. durch die Erstellung von Betriebskosten und Wohngeldabrechnungen oder die Einberufung und Durchführung von Eigentümerversammlungen). Nicht erfasst werden administrative Hilfstätigkeiten, wie z. B. Sekretariatsaufgaben und rein innerbetriebliche Tätigkeiten in der Buchhaltung oder Personalabteilung. Eine eigene Erlaubnis oder eine Berufshaftpflichtversicherung sollen Mitarbeiter jedoch nicht benötigen. Die vorgeschlagene Regelung ist vor dem Hintergrund der zivilrechtlichen Haftung als ausreichend anzusehen.  

Problematisch erscheinen vielmehr die Fälle, in denen der Gewerbetreibende nicht beabsichtigt, die erlaubnispflichtige Tätigkeit selbst auszuführen. Dies könnte etwa in einer größeren Kapitalgesellschaft der Fall sein. Hier wäre es nicht sachgerecht, vom gesamten Vorstand oder der gesamten Geschäftsführung einen Sachkundenachweis zu verlangen. Daher sollte in diesen Fällen eine Delegation der Sachkunde auf leitende Angestellte möglich sein. Zumindest sollte der Sachkundenachweis nur von ausgewählten Geschäftsführern bzw. Vorständen erbracht werden müssen.  

Petitum: Bei juristischen Personen, die selbst Erlaubnisinhaber sind (z. B. GmbH, AG), sollte der Sachkundenachweis auf leitende Angestellte delegiert werden dürfen. So sollte es entsprechend § 34d Abs. 2 Nr. 4 GewO oder § 34c Abs. 5 Nr. 1 GewOE ausreichend sein, wenn der Nachweis durch eine angemessene Zahl von beim Antragsteller beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die unmittelbar mit der erlaubnispflichtigen Tätigkeit befassten Personen übertragen ist und die den Antragsteller vertreten dürfen.  

V. Art. 1, Nr. 3, e) – Änderung § 34c Abs. 3 Satz 1 GewOE (Verordnungsermächtigung)

Die Vorschrift des § 34c Abs. 3 GewO enthält bereits eine Ermächtigung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi), mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen. Diese Ermächtigungsgrundlage soll neu gefasst und zugleich erweitert werden, damit auch die erforderlichen Regelungen zu den Sachkundenachweisen und zur Berufshaftpflichtversicherung für Wohnungseigentumsverwalter in der Rechtsverordnung getroffen werden können. Darüber hinaus soll die Ermächtigungsgrundlage auch die Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36/EG in einer Rechtsverordnung umfassen.  

Das Herzstück der Neuregelung ist aus Sicht des IVD der Teil der Rechtsverordnung, in dem die Inhalte und das Verfahren für die Sachkundeprüfungen, die Ausnahmen von der Erforderlichkeit einer Sachkundeprüfung sowie die Gleichstellung anderer Berufsqualifikationen geregelt werden sollen.

Zudem soll darin die Zuständigkeit der Industrie und Handelskammer sowie die Berufung des Aufgabenauswahlausschusses festgelegt werden (§ 34c Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GewOE). Auch Höhe und Umfang der Berufshaftpflichtversicherung sollen Gegenstand der Verordnung sein (§ 34c Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GewOE).  

Petitum: Obwohl die Rechtsverordnung, die voraussichtlich in der Makler und Bauträgerverordnung integriert wird, einem eigenen Verfahren vorbehalten ist, möchte der IVD bereits heute darum bitten, die Arbeiten an der Verordnung und ihre Abstimmung möglichst rasch zu beginnen, damit sich die Beteiligten (Makler/Verwalter, Verwaltung, IHK, Bildungseinrichtungen etc.) auf die Neuregelung einstellen können. Inhaltlich sind aus Sicht des IVD die unter C) dieser Stellungnahme enthaltenen Positionen zu beachten.  

VI. Art. 1, Nr. 3, f) – Änderung § 34c Abs. 5 Nr. 1 GewOE (sog. Bankenmakler)

Kreditinstitute, die nach § 32 Kreditwesengesetz eine entsprechende Erlaubnis haben, sind bisher von einer Erlaubnis nach § 34c GewO befreit, auch wenn sie Maklerleistungen erbracht haben. Nach dem Gesetzentwurf sollen künftig auch sog. Bankenmakler oder Kreditinstitute, die eine Verwaltungsleistung i.S.d. WEG erbringen, unter dem Sachkundevorbehalt liegen. Allerdings soll hier der Sachkundenachweis nicht vom Erlaubnisinhaber selbst erbracht werden. Es soll vielmehr ausreichend sein, wenn der Nachweis der Sachkunde durch eine angemessene Zahl beim Antragsteller beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird. 

Petitum: Zur Klarstellung sollte in der Gesetzesbegründung festgestellt werden, was unter „angemessen“ zu verstehen ist und ob die Mitarbeiter den Sachkundenachweis einzeln gegenüber der zuständigen Behörde erbringen müssen.  

VII. Art. 1, Nr. 9 – § 161 GewOE (Übergangsregelung)  

1. Übergangsregelung für Immobilienmakler – § 161 Abs. 1 und 2 GewOE

a) Übergangsfrist  

Immobilienmakler, die eine Erlaubnis haben und weniger als sechs Jahre tätig waren und über keinen anerkannten Qualifikationsabschluss verfügen, jedoch nach Inkrafttreten dieses Gesetzes weiterhin tätig sein wollen, müssen nach der Gesetzesbegründung zwölf Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes einen Sachkundenachweis bei der zuständigen Behörde vorlegen (S. 18 d. RegE). Durch die Übergangsfrist von rund 12 Monaten soll den betroffenen Gewerbetreibenden eine angemessene Übergangszeit eingeräumt werden, in der sie sich auf die neue Rechtslage einstellen können.

Darüber hinaus soll die Übergangsfrist zutreffender Weise auch erforderlich sein, damit die Verwaltung die erforderlichen Vorkehrungen zum Vollzug der neuen Regelungen treffen kann. Auch sollen die für die Abnahme der Sachkundeprüfung zuständigen Industrie und Handelskammern Prüfungsordnungen erlassen sowie entsprechende Prüfungsverfahren und ausschüsse einrichten können.

Sofern bis zum Ablauf dieser Frist seitens des Gewerbetreibenden eine Vorlage nicht erfolgt, erlischt die Erlaubnis automatisch (§ 161 Abs. 1 GewOE). Nach Art. 2 Abs. 2 dieses Gesetzentwurfs soll der maßgebliche Teil des Gesetzes am ersten Tag des zehnten auf die Verkündigung folgenden Kalendermonats in Kraft treten. Die Ermächtigungsgrundlage der Verordnung tritt bereits einen Tag nach Verkündung in Kraft (Art. 2 Abs. 1 dieses Gesetzes).  

Wird das Gesetz beispielsweise am 20. Februar 2016 im Bundesgesetzblatt verkündet, tritt es am 1. Dezember 2017 in seinen wesentlichen Teilen in Kraft. Ein Makler (Erlaubnisinhaber) müsste nach Ablauf der Übergangsfrist von 12 Monaten spätestens bis Ablauf des 30. November 2018 den Sachkundenachweis vorlegen.  

Aus dem vorgeschlagenen Gesetzestext ergibt sich entgegen der Gesetzesbegründung, dass der Sachkundenachweis spätestens am ersten Tag des dreizehnten Monats erbracht werden muss, der auf die Verkündung folgt. Hiernach müsste der Nachweis bereits bis zum Ablauf des 28. Februar 2018 erbracht werden. Nach Auffassung des IVD muss im Gesetzestext auf das Inkrafttreten des Gesetzesteils abgestellt werden, der nach der Ermächtigungsgrundlage in Kraft tritt (Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes).  

Petitum: Eine Übergangsfrist wird ausdrücklich befürwortet. In § 161 GewOE muss klargestellt werden, dass sich die zwölfmonatige Übergangsfrist nicht am Tag der Verkündung orientiert, sondern am Tag des Inkrafttretens der Erlaubnispflicht. Die Länge von zwölf Monaten sollte nicht verkürzt werden, da umfassende Vorbereitungsmaßnahmen auf verschiedenen Ebenen erforderlich sind.  

b) Nachweis der ununterbrochen Tätigkeit

Immobilienmakler müssen nach dem vorgeschlagenen Gesetzeswortlaut keine Sachkundeprüfung vor einer IHK ablegen oder einen entsprechenden Qualifikationsnachweis erbringen, wenn sie vor dem Tag der Verkündung des Gesetzes „sechs Jahre lang ununterbrochen selbständig als Makler“ tätig waren. Auch hier müsste der Bezugspunkt der Tag des Inkrafttretens sein und nicht der Tag der Verkündung (Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes). Die ununterbrochene, selbständige Tätigkeit als Immobilienmakler ist durch geeignete Unterlagen gegenüber der Behörde nachzuweisen. Dazu sollen insbesondere die Vorlage der Erlaubnisurkunde sowie Provisionsabrechnungen und Vertragskopien gehören. Denkbar wäre auch eine Bilanz. Darüber hinaus sollen die nach § 10 der Makler und Bauträgerverordnung zu führenden Aufzeichnungen als Nachweis vorgelegt werden können. Kurzfristige Unterbrechungen durch die gesetzlichen Mutterschutzzeiten, Elternzeiten bis zu sechs Monaten, Krankheit, Kuren und Fortbildungen bis zu sechs Monaten sollen keine Unterbrechung der Tätigkeit darstellen. Eine erneute Prüfung der Zuverlässigkeit und der Vermögensverhältnisse soll dann nicht erfolgen. Erfolgt der Nachweis nicht fristgerecht, erlischt die Erlaubnis automatisch. Nach Ablauf der Frist kann sich der Gewerbetreibende nicht mehr auf die als Übergangsregelung konzipierte Bestandsschutzregelung berufen (§ 161 Abs. 2 GewOE).  

Aus Sicht des IVD ist die Übergangsregelung für Immobilienmakler grundsätzlich nicht zu beanstanden. Eine ununterbrochene Tätigkeit von sechs Jahren erscheint angemessen, um dies einer Sachkundeprüfung gleichzusetzen. Problematisch erscheint dagegen, der Umstand, dass der Makler „selbständig tätig“ sein muss. Es ist unklar, ob die Tätigkeit der natürlichen oder juristischen Person zugrechnet werden muss, die die Erlaubnis beantragt oder der Person, die verpflichtet ist, für den IVD / CO/JS – 20. September 2016 9   Antragsteller, den Sachkundenachweis zu erbringen. Zu denken ist dabei vor allem an die Konstellation, in der ein Makler etwa bereits seit 20 Jahren als Einzelkaufmann tätig ist und dann eine GmbH gründet. Soll für die GmbH eine Erlaubnis beantragt werden, muss der Geschäftsführer den Sachkundenachweis erbringen oder belegen können, dass er bereits seit sechs Jahren ununterbrochen tätig,  da die GmbH als juristische Person nicht sachkundig sein kann. Liegt die GmbH-Gründung weniger als sechs Jahre vor dem Inkrafttreten zurück, ist fraglich, ob die Zeit zuvor angerechnet werden kann, was nach Auffassung des IVD zu bejahen ist. Es würde dem Sinn und Zweck der Regelung widersprechen, – lediglich aus formalen Gründen – die Sachkundeprüfung noch einmal zu verlangen, obwohl die vorlageverpflichtete Person die entsprechende Berufserfahrung aufweist. Es muss daher sichergestellt werden, dass das Sachkundeerfordernis der Person folgt, die die Sachkunde im eigenen oder fremden Namen nachweisen muss. Rechtsformwechsel dürfen sich jedenfalls nicht nachteilig auswirken.  

Petitum: Bei der ununterbrochenen Tätigkeit als Makler sollte es nicht darauf ankommen, ob die sechsjährige Tätigkeit im eigenen oder im fremden Namen durchgeführt wurde. Auf das Wort „selbständig“ sollte deshalb im Wortlaut der Vorschrift verzichtet werden.  

2. Übergangsregelung für WEG-Verwalter – § 161 Abs. 3 GewOE

Der Regierungsentwurf sieht vor, dass auch Wohnungseigentumsverwalter, die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes Eigentum von Wohnungseigentümern im Sinne des § 1 Absatz. 2, 3, 5 und 6 WEG verwaltet haben, eine Erlaubnis nach § 34c GewO beantragen. Nach der Übergangsregelung gem. § 161 Abs. 3 GewOE haben sie hierfür bis zum ersten Tag des dreizehnten Monats Zeit, der auf die Verkündung folgt. Im Rahmen des Erlaubnisverfahrens müssen alle Erlaubnisvoraussetzungen (Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, Berufshaftpflichtversicherung, Sachkunde) nachgewiesen werden. Im Widerspruch hierzu nimmt die Gesetzesbegründung auch hier Bezug zum Inkrafttreten. Gewerbetreibende, die mindestens sechs Jahre vor Verkündung dieses Gesetzes ununterbrochen als selbständige Wohnungseigentumsverwalter tätig waren, sind von dem Sachkundenachweis befreit, wenn sie dies gegenüber der zuständigen Behörde nachweisen. Die ununterbrochene, selbständige Tätigkeit als Wohnungseigentumsverwalter ist durch geeignete Unterlagen nachzuweisen. Dazu gehören insbesondere die Gewerbeanmeldung nach § 14 Absatz 1 GewO sowie Verwalterverträge oder Abrechnungen. Kurze Unterbrechungen von bis sechs Monaten etwa wegen Elternzeit, Krankheit oder Kuren sollen unschädlich sein. Nach Ablauf der Frist soll sich der Gewerbetreibende nicht mehr auf die als Übergangsregelung konzipierte Bestandsschutzregelung berufen können.  

Petitum: Im Hinblick auf die Fristen sollte jedoch wie bei den Immobilienmaklern auf das Inkrafttreten des Gesetzes (Art. 2 Abs. 2 dieses Gesetzes) abgestellt werden. Im Übrigen sollte wie oben dargestellt bei der Erbringung des Sachkundenachweises unerheblich sein, ob die bisherige Tätigkeit im eigen oder im fremden Namen erbracht wurde.  

Rechtsverordnung

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie soll nach dem Regierungsentwurf ermächtigt werden, mit Zustimmung des Bundesrates eine Rechtsverordnung zu erlassen. In der Rechtsverordnung sollen vor allem I. die Inhalte und das Verfahren für die Sachkundeprüfungen, II. die Ausnahmen von der Erforderlichkeit einer Sachkundeprüfung und die Gleichstellung anderer Berufsqualifikationen mit den Sachkundeprüfungen und III. die Höhe der Deckungssumme der Berufshaftpflichtversicherung für Verwalter geregelt werden.  

Die Rechtsverordnung ist in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung noch nicht Gegenstand des Gesetzgebungsverfahrens. Der IVD bittet dennoch mit Nachdruck darum, dass sich das BMWi, der Bundesrat und mitberatend der Bundestag frühzeitig mit der Rechtsverordnung befassen, damit sich die Beteiligten (Makler/Verwalter, Verwaltung, IHK, Bildungsinstitute etc.) frühzeitig auf die neue Rechtslage einstellen können. Gleichzeitig bittet der IVD darum, folgende Punkte zu berücksichtigen.

I. Sachkundeprüfung Die Einführung einer Berufszulassungsregelung für WEG-Verwalter und Makler stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Grundgesetz dar. Der Sachkundenachweis in Gestalt einer bestimmten beruflichen Qualifikation oder in der Ablegung einer Prüfung stellt grundsätzlich als Beschränkung der Berufswahl „die mildeste, den Berufsanwärter am wenigsten belastende Form der Beschränkung“ dar (BVerfGE, Bd. 13, S. 115). Im Übrigen ist die geplante gesetzliche Regelung auch angemessen (vgl. Fachkundenachweis als Zulassungsvoraussetzung in § 34c GewO, Hans Peter Ipsen, 1973), wobei darauf zu achten, dass die Angemessenheit nicht durch die Rechtsverordnung mithin durch überzogene Anforderungen beseitigt wird. Die Prüfungsinhalte sollten daher so bemessen sein, dass die Berufszulassungsregelung insgesamt verhältnismäßig ist. Bei der Ausarbeitung des Prüfungskataloges und bei der Prüfungsabnahme sollten auch Experten aus der Praxis außerhalb des eigenen IHK-Netzwerks einbezogen werden, um ein angemessenes Niveau zu erzielen.

II. Anerkennung/Gleichstellung von Qualifikationen Die konkrete Ausgestaltung der Regelungen der Anerkennung alternativer Berufe bzw. Qualifikationen ist ebenfalls der Rechtsverordnung vorbehalten. Nach dem Gesetzentwurf soll die Anerkennung von Berufsqualifikationen im Einklang mit dem Europarecht stehen (Art. 1, Nr. 3 e).

In der beruflichen Praxis der Makler und Verwalter haben sich innerhalb der EU in den letzten Jahren nicht zuletzt auch aufgrund des breiten Bildungsangebotes zahlreichen Studiengänge und Qualifikationen im Bereich der Erwachsenenfortbildung etabliert. Es würde im Widerspruch zum Europarecht stehen und einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit Art. 12 GG darstellen, wenn diese zahlreichen Abschlüsse, in die viel Zeit und Geld investiert wurde, unberücksichtigt bleiben würden. Trotz der langen Übergangszeit und der Möglichkeit, eine sechsjährige Tätigkeit nachzuweisen, steht zu befürchten, dass zahlreiche qualifizierte Makler und Verwalter noch eine Sachkundeprüfung bei der IHK ablegen müssen, wodurch sie nicht zuletzt auch finanziell (400 Euro Prüfungsgebühr) belastet werden. Dem Sachkundenachweis sollten folglich nachstehende Qualifikationen gleichgestellt werden:  

(a) Ausbildungsabschluss zum/zur Immobilienkaufmann/frau

(b) Ausbildungsabschluss zum/zur Immobilienfachwirt/in  

(c) Abschluss einer bank- oder sparkassenkaufmännischen Ausbildung nebst 3 Jahren einschlägiger Praxis in der Vermittlung oder Erbringung des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen nach § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 GewOE oder in der Verwaltung von gemeinschaftlichem Eigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes nach § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 GewOE.  

(d) Abschluss eines wirtschafts-, rechtswissenschaftlichen oder immobilienrelevanten Studiums an einer staatlich anerkannten Hochschule, Berufsakademie oder Fachschule nebst 3 Jahre einschlägiger beruflicher Praxis.  

(e) Abschluss einer kaufmännischen Ausbildung nebst 5 Jahren einschlägiger Praxis.  Um dauerhaft stabile rechtliche Rahmenbedingungen sicherzustellen und im Hinblick auf die europäische Harmonisierungsinitiative sollte die Dienstleistungsnorm DIN EN 15733:2009 als gleichwertiger Qualifikationsnachweis für die Maklerausübung anerkannt werden.  

III. Verwalter-Berufshaftpflichtversicherung  Für die Berufshaftpflichtversicherung und möglichst auch eine Vertrauensschadenversicherung (nur) für WEG-Verwalter empfiehlt der IVD eine Deckungssumme in Höhe von jeweils mindestens  150.000 Euro.