Immobilienverband IVD

Steuerpflicht für Share deals

Steuerpflicht für Share Deals

Auf der Finanzministerkonferenz ist am 21. Juni 2018 beschlossen worden, die Besteuerung von Share Deals zu verschärfen.

Aus dem Abschlussbericht der Finanzministerkonferenz sind bislang folgende Empfehlungen an die Öffentlichkeit gedrungen:

  • die Verlängerung der Fristen in den Ergänzungstatbeständen auf 10 Jahre,
  • die Schaffung eines neuen Ergänzungstatbestands, der den Wechsel im Anteilseignerbestand einer Kapitalgesellschaft erfasst (§ 1 Abs. 2b GrEStG-E),
  • die Vorbehaltensfrist in § 6 GrEStG über die Frist des § 1 Abs. 2a GrEStG hinaus zu verlängern, um die Vorteile eines gestreckten Erwerbs zu beseitigen
  • die Absenkung der 95 %-Grenze auf 90 % in allen Ergänzungstatbeständen unter der Voraussetzung, dass eine geeignete Übergangsregelung zur Vermeidung der steuerfreien Aufstockung zulässig ist, und
  • die Einführung einer Verzinsung.

Darüber hinaus soll geprüft werden, ob

  • die Begrenzung der Höhe des Verspätungszuschlags durch eine spezialgesetzliche Regelung an- oder aufgehoben werden kann und
  • geeignete Regelbeispiele zu Stiftungen und Stimmrechtsvereinbarungen eingeführt werden können.

 

1. Absenkung der 95 % -Grenze auf 90 %

Die Grenze, ab der bei einem Erwerb von Gesellschaftsanteilen Grunderwerbssteuer anfällt, soll bei sämtlichen Ergänzungstatbeständen von 95 Prozent auf  90 Prozent der Anteile abgesenkt werden.

 

2. Schaffung eines Ergänzungstatbestandes für Kapitalgesellschaften

Nach der geltenden Rechtlage löst gemäß § 1 Abs. 2 a GrEStG ein Gesellschafterwechsel in Höhe von mindestens 95 Prozent innerhalb von fünf Jahren Grunderwerbsteuer aus. Dabei muss kein Gesellschafter eine bestimmte Beteiligungsschwelle überschreiten. Die Regelung gilt jedoch nur für Personengesellschaften. Durch Einfügung eines neuen § 1 Abs. 2 b GrEStG soll die Vorschrift auf den Erwerb von Anteilen an Kapitalgesellschaften ausgedehnt werden. Dadurch soll erreicht werden, dass auch bei Kapitalgesellschaften ein Altgesellschafter zu mehr als 10 Prozent beteiligt bleiben muss. Ein vollständiger Erwerb durch den Investor und einen „Co-Investor“ ist dann nicht mehr möglich.

 

3. Verlängerung der Frist von 5 auf 10 Jahre in sämtlichen Ergänzungstatbeständen

In sämtlichen Ergänzungstatbeständen soll die Frist von 5 Jahren auf 10 Jahre verlängert werden. Außerdem soll der Erwerber beim Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften zehn Jahre statt bisher fünf Jahre warten müssen, um  in einem zweiten Schritt, die restlichen zehn Prozent der Anteile an der Gesellschaft  hinzukaufen zu können.

Die derzeitigen Fünfjahresfristen in den Vorschriften des Grunderwerbsteuergesetzes sollen auf zehn Jahre verlängert werden. Bislang wird bspw. Grunderwerbsteuer erhoben, wenn mindestens 95 % der Anteile am Vermögen einer grundbesitzenden Personengesellschaft innerhalb von fünf Jahren auf neue Gesellschafter übergehen. Bestimmte Share Deals waren deshalb derart ausgestaltet, dass in einem ersten Schritt 94,9 % der Anteile am Vermögen der Personengesellschaft auf einen neuen Gesellschafter übergegangen sind und erst nach Ablauf von fünf Jahren die restlichen 5,1 % auf diesen Gesellschafter übertragen wurden. Nach der Verlängerung sämtlicher Fünfjahresfristen auf 10 Jahre dürfen die restlichen 5,1 % erst nach Ablauf von 10 Jahren auf diesen neuen Gesellschafter übertragen werden.

Unklar ist jedoch, welche Übergangsregeln der Gesetzgeber einführen wird und ob die Neuregelungen auch dann gelten sollen, wenn bereits der schuldrechtliche Vertrag über die Anteilsübertragung abgeschlossen worden ist. Geklärt werden muss vor allem, ob die geplanten Neuregelungen auch dann eingreifen sollen, wenn nach Ablauf der bisher geltenden 5 Jahre aber vor Ablauf der neu geltenden 10 Jahre ein Beteiligung aufgestockt wird.

 

Hintergrund

Hintergrund ist die immer wieder in der Tagespresse zu lesende Kritik, dass größere Grundstücksportfolios verkauft werden konnten, ohne dass der Staat dafür Grunderwerbsteuer erhalten hat. In diesen Fällen wurde ein sogenannter Share Deal vorgenommen, bei dem nicht das Grundstück selbst verkauft wird, sondern Anteile an einer Gesellschaft übertragen werden, der das Grundstück gehört. In der Öffentlichkeit werden derartige Gestaltungen als Missbrauch kritisiert. Dieser Vorwurf trifft das Problem jedoch nicht, weil Share Deals nach der geltenden Rechtslage so gestaltet werden können, dass keine Grunderwerbsteuer anfällt. In Wahrheit handelt es sich um eine Frage der Gerechtigkeit, weil der „kleine“ Immobilienkäufer, der sich beispielsweise eine Wohnung zur Selbstnutzung kauft, keine Möglichkeit hat, von dieser Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Die dadurch verursachte Diskrepanz ist durch die Erhöhung der Grunderwerbsteuersätze, die die meisten Länder in den letzten Jahren vorgenommen haben, verstärkt worden.

Zur Lösung des Problems wird vielfach die Forderung erhoben, die Steuerbefreiung für Share Deals „abzuschaffen“. Dies ist jedoch so einfach nicht möglich, weil es eine gesetzliche Steuerbefreiung für Share Deals nicht gibt, sondern die Steuerfreiheit sich aus der Struktur des Gesetzes ergibt, nach der nur der Wechsel des Eigentümers erfasst wird. Share Deals unterliegen somit vom Prinzip her nicht der Grunderwerbsteuer, weil kein Wechsel des Eigentümers stattfindet, sondern die Gesellschaft weiterhin Eigentümer des Grundstücks bleibt.

Um das Gerechtigkeitsproblem zu lösen - vor allem aber um höhere Steuereinnahmen zu erzielen – hat der  Gesetzgeber die Möglichkeit steuerfreier Share Deals bereits seit vielen Jahren zunehmend eingeschränkt. Da dies der Struktur des Gesetzes nicht entspricht, musste aber immer wieder „nachgebessert“ werden. Auch bei der jetzt vorgeschlagenen Änderung hat die Finanzministerkonferenz bereits jetzt erklärt, dass man gegebenenfalls nachsteuern müsse.

Share deals

Unter Share Deals versteht man eine Gestaltung, bei der nicht das Grundstück selbst auf einen neuen Eigentümer übertragen wird, sondern nur die Anteile an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, der das Grundstück gehört. Wird das Grundstück selbst auf einen neuen Eigentümer übertragen, spricht man dagegen von einem Asset Deal.  Da bei einem Share Deal  die Gesellschaft weiterhin Eigentümerin des Grundstücks bleibt und kein Wechsel des Rechtsträgers stattfindet, unterlag der Vorgang bis zum Jahre 1996 nicht der Grunderwerbsteuer. Denn nicht nur Kapital- sondern auch Personengesellschaften gelten in der Grunderwerbsteuer als selbständige Rechtssubjekte.

Diese Rechtslage wurde zur Vermeidung der Grunderwerbsteuer genutzt, indem Eigentümer Grundstücke in eine Personengesellschaft einbrachten und anschließend den Gesellschaftsanteil verkauften. Um eine Umgehung der Grunderwerbsteuer durch Einschaltung von Personengesellschaften zu verhindern,  hat bereits die Rechtsprechung eine einschränkende Auslegung der §§ 5 und 6 GrEStG entwickelt.  Danach wurde die Vergünstigung des § 5 Abs. 2 GrEStG nicht gewährt, wenn Gesellschafter im Rahmen eines vorgefassten Plans innerhalb eines Zeitraums von 12 bis 15 Monaten aus einer Personengesellschaft aus- bzw. in sie eingetreten sind oder sich ihr Anteil zugunsten neuer Gesellschafter vermindert hat (BFH, BStBl. II 1989, S. 201)

Die bisherigen Änderungen

§ 1 Abs. 2 a GrEStG

Im Rahmen des Jahressteuergesetzes 1997 wurde die Vorschrift des § 1 Abs. 2 a GrEStG in das Gesetz eingefügt. Danach war für die Steuerbarkeit nicht mehr ein vollständiger Wechsel der Gesellschafter erforderlich, sondern es reichte bereits der Übergang von 95 Prozent der Anteile innerhalb von fünf Jahren auf neue Gesellschafter aus. Durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 wurde die Vorschrift des § 1 Abs. 2 a GrEStG dahingehend erweitert, dass auch mittelbare Anteilsübertragungen erfasst werden sollten. Die Vorschrift gilt nur für Personengesellschaften. Erfasst werden nur Grundstücke, die während des Zeitraums von fünf Jahren durchgängig zum Vermögen der Personengesellschaft gehört haben. Änderungen der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen der Altgesellschafter im Verhältnis zueinander werden nicht berücksichtigt. Altgesellschafter sind die Gründungsgesellschafter und die Gesellschafter, die vor Beginn des Zeitraums von fünf Jahren an der Gesellschaft – unmittelbar oder mittelbar – beteiligt waren.

§ 1 Abs. 3 GrEStG: Anteilsvereinigung

Bereits bis zum 31.12.1999 unterlagen nach § 1 Abs. 3 GrEStG der Erwerb sämtlicher Anteile durch eine Person sowie der Erwerb der restlichen Anteile, die dem Erwerber zu einer 100 %-igen Beteiligung noch fehlten, der Besteuerung. Die Vorschrift gilt sowohl für Kapital als auch für Personengesellschaften. Nach dem Urteil des BFH vom 31.7.1991 (BFH/NV 1992, 57) war der Zurückbehalt eines Zwerganteiles von einem Prozent kein Gestaltungsmissbrauch und verhinderte den Eintritt der Grunderwerbsteuerpflicht.

Um dem zu begegnen hat der Gesetzgeber zum 1.1.2000 ist die Vorschrift in Anlehnung an die Regelung des § 1 Abs. 2 a GrEStG durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 dahingehend geändert, dass bereits die Vereinigung oder Übertragung von 95 Prozent der Anteile Grunderwerbsteuer auslöst.

§ 1 Abs. 3 a GrEStG: Einschränkung von RETT Blockern

Zur Einschränkung von sogenannten RETT-Blocker-Modellen hat der Gesetzgeber mit dem AmtshilfeRLUmsG vom 26. Juni 2013 die Vorschrift des § 1 Abs. 3 a GrEStG eingeführt (RETT steht für die englische Bezeichnung der Grunderwerbsteuer als Real Estate Transfer Tax). Unter RETT-Blocker Modellen versteht man Gestaltungen, in denen die Anwendung des § 1 Abs. 3 GrEStG dadurch vermieden wird, dass der Erwerber nur 94 Prozent (94,9 Prozent) an der grundstücksbesitzenden GmbH erwirbt, und die übrigen 6 Prozent (5,1 Prozent) von einer Zwischengesellschaft (RETT-Blocker)  gehalten werden, an  der der Erwerber wiederum beteiligt ist. Wurde eine Kapitalgesellschaft als Zwischengesellschaft verwendet, war eine Zurechnung der Beteiligung insgesamt ausgeschlossen, wenn der Erwerber an dieser zu weniger als 95 Prozent beteiligt war. Eine Durchrechnung fand nicht statt. Wurde eine Personengesellschaft als Zwischengesellschaft verwendet, konnte sich der Erwerber sogar vermögensmäßig bis zu 100 Prozent an dieser beteiligen, wenn noch ein fremder Dritter als Gesellschafter beteiligt war. Dessen vermögensmäßige Beteiligung konnte im Extremfall Null betragen. Wirtschaftlich betrachtet konnten damit 100 Prozent des Grundvermögens grunderwerbsteuerfrei übertragen werden.

Ein in der Öffentlichkeit diskutierter Anwendungsfall der Nutzung von RETT-Blocker- Gestaltungen war die Privatisierung der bundeseigenen Immobilienunternehmen TLG Wohnen und TLG Immobilien. Ende des Jahres 2012 verkaufte die Bundesrepublik Deutschland diese beiden GmbHs ohne dass Grunderwerbsteuer anfiel.

Nach der Neuregelung des § 1 Abs. 3 a GrEStG werden bei Prüfung der 95-Prozent-Grenze sämtliche Beteiligungsstränge rein rechnerisch betrachtet und sowohl bei Kapital- als auch bei Personengesellschaften durchmultipliziert und addiert. Die Regelung ist auf alle Erwerbe ab dem 7. Juni 2013 anzuwenden.

Einzelfälle

Dennoch können auch weiterhin Share Deals grunderwerbsteuerfrei gestaltet werden. Wenn der Erwerber sich darauf beschränkt, 94,9 Prozent der grundbesitzenden Gesellschaft zu erwerben und er auch mittelbar keine weiteren Beteiligungen an dieser Gesellschaft hat, greift keine der Regelungen ein.

Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft

Beispiel 1

A ist alleiniger Gesellschafter der X-GmbH, zu deren Gesellschaftsvermögen ein Grundstück gehört. Der B erwirbt von A 94,9 Prozent der Gesellschaftsanteile, die restlichen 5,1 Prozent verbleiben bei dem A.

Lösung

Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 GrEStG greift nicht ein, weil in der Hand des B nicht mindestens 95 Prozent der Anteile vereinigt werden.

Diese Gestaltungmöglichkeit blieb auch nach Einführung des neuen § 1 Abs. 3 a GrEStG bestehen. Nunmehr soll nach dem Vorschlag der Finanzministerkonferenz die Grenze, ab der Grunderwerbssteuer gezahlt werden muss, von 95 Prozent auf  90 Prozent abgesenkt werden.

Beispiel 2

A ist alleiniger Gesellschafter der X-GmbH, zu deren Gesellschaftsvermögen ein Grundstück gehört.

Der B erwirbt von A 94,9 Prozent der Gesellschaftsanteile, die restlichen 5,1 Prozent werden von C erworben.

Lösung

  • 1 Abs. 2 a GrEStG greift nicht ein, weil die Zielgesellschaft, deren Anteile erworben werden, keine Personengesellschaft ist.
  • 1 Abs. 3 GrEStG greift nicht ein, weil in der Hand des B nicht mindestens 95 Prozent der Anteile vereinigt werden (siehe Fall 1).

Wird die Grenze von 95 auf 90 Prozent abgesenkt, greift § 1 Abs. 3 GrEStG ein. Außerdem dürfte auch der neue § 1 Abs. 2 b GrEStG eingreifen, weil mehr als 10 Prozent der Anteile auf neue Gesellschafter übertragen werden. Wahrscheinlich wird diese Vorschrift Vorrang haben.

Beispiel 3

A ist alleiniger Gesellschafter der X-GmbH, zu deren Gesellschaftsvermögen ein Grundstück gehört.

Der B erwirbt von A 89,9 Prozent der Gesellschaftsanteile, die restlichen 10,1 Prozent werden von C erworben.

Lösung

  • 1 Abs. 2 a GrEStG greift nicht ein, weil die Zielgesellschaft, deren Anteile erworben werden, keine Personengesellschaft ist.
  • 1 Abs. 3 GrEStG greift nicht ein, weil in der Hand des B nicht mindestens 90 Prozent der Anteile vereinigt werden.

Für diesen Fall soll jedoch eine neue Vorschrift § 1 Abs. 2 b GrEStG geschaffen werden, mit der die Regelung des § 1 Abs. 2 a GrEStG auf Kapitalgesellschaften erstreckt wird. Danach würde der Fall Grunderwerbsteuer auslösen, weil mehr als 90 Prozent der Anteile auf neue Gesellschafter übertragen worden sind.

 

Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft und Zwischenschaltung einer Personengesellschaft

Bis zur Einführung des neuen § 1 Abs. 3 a GrEStG hatte B die Möglichkeit, mehr als die 95 Prozent der Anteile an der X-GmbH zu erwerben, indem er die restlichen 5,1 über eine zwischengeschaltete Personengesellschaft erwarb. Diese klassische „RETT-Blocker“- Gestaltung ist durch die Einführung des 1 Abs. 3 a GrEStG abgeschafft worden.

Beispiel 4

B erwirbt von A – wie im ersten Beispiel – 94,9 Prozent der Anteile an der GmbH. Die restlichen 5,1 Prozent erwirbt eine Kommanditgesellschaft, an der neben B noch eine weitere Person beteiligt ist.

Lösung

An dieser KG konnte B nach dem früheren Recht sogar vermögensmäßig zu 100 Prozent beteiligt sein. Wenn ein weiterer Gesellschafter an der KG beteiligt war, fand die Vorschrift des § 1 Abs. 3 GrEStG unabhängig von dessen vermögensmäßiger Beteiligung keine Anwendung. Die Vorschrift wurde nämlich so verstanden, dass Beteiligungen an einer Personengesellschaft unabhängig von der vermögensmäßigen Beteiligung als gleichwertig zu behandeln sind. B erwarb deshalb im Sinne des § 1 Abs. 3 GrEStG lediglich eine von zwei Beteiligungen an der KG, so dass ihm die Beteiligung der KG an der grundbesitzenden GmbH nicht – auch nicht teilweise – zugerechnet werden konnte.

Im Rahmen der Vorschrift des § 1 Abs. 2 a GrEStG wurde bei zwischengeschalteten Personengesellschaften zwar schon immer „durchgerechnet“.Die Vorschrift greift hier jedoch nicht ein, weil diese nur für den Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften gilt.

Seit dem 7.6. 2013 ist aufgrund der neuen Vorschrift des § 1 Abs. 3 a GrEStG „durchzurechnen“. B erwirbt nach neuem Recht bei einer 100 prozentigen Beteiligung an der KG also nicht nur 94,9 Prozent der Anteile an der GmbH, sondern über die KG weitere 100 Prozent von deren 5,1 Prozent, so dass er eine wirtschaftlich Beteiligung von insgesamt 100 Prozent innehat. Diese Gestaltung ist damit ausgeschlossen.

Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft und Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft

Beispiel 5

A ist alleiniger Gesellschafter der X-GmbH, zu deren Gesellschaftsvermögen ein Grundstück gehört. B erwirbt von A – wie im ersten Beispiel – 94,9 Prozent der Anteile an der X-GmbH. Die restlichen 5,1 Prozent erwirbt eine Y-GmbH, an der B zu 94,9 Prozent beteilig ist.

Lösung

Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 GrEStG fand nach früherem Recht keine Anwendung, weil auch hier keine Durchrechnung stattfand. Bei Beteiligung über eine Kapitalgesellschaft fand nach früherem Recht eine Durchrechnung nur statt, wenn die Beteiligung mindestens 95 Prozent betrug.

Nach § 1 Abs. 3 a GrEStG findet eine Durchrechnung statt, so dass dem B nicht nur die 94,9 Prozent zuzurechnen sind, mit denen er unmittelbar beteiligt ist, sondern auch die 5,1 x 94,9 Prozent = 4,84 Prozent, mit denen er über die Y-GmbH beteiligt ist. Damit ist auch diese Gestaltung nicht mehr möglich.

Erwerb einer Beteiligung an einer Personengesellschaft

Verblieben ist jedoch noch folgende Gestaltungsmöglichkeit, bei der die Grunderwerbsteuer zwar nicht vollständig, im Ergebnis aber zu 5,1 Prozent vermieden werden kann.

Beispiel 6

A ist zu 100 Prozent als Kommanditist an einer Grundstücks-KG beteiligt. Die Komplementärin ist vermögensmäßig mit 0 Prozent beteiligt. B erwirbt von A 94,9 Prozent der Kommanditanteile. Nach Ablauf von fünf Jahren erwirbt B die restlichen 5,1 Prozent der Kommanditanteile.

Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 a GrEStG sind nicht erfüllt, weil B innerhalb der fünf Jahre weniger als 95 Prozent der Anteile erworben hat. Nach Ablauf der fünf Jahre ist B Altgesellschafter, sodass die Übertragung der verbleibenden 5,1 Prozent § 1 Abs. 2a GrEStG nicht erfüllt. Die Übertragung der 5,1 Prozent erfüllt aber die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 GrEStG, weil B damit die 95-Prozent-Schwelle erreicht und überschreitet.

Gemäß § 6 Abs. 2 GrEStG wird die Grunderwerbsteuer allerdings in Höhe von 94,9 Prozent nicht erhoben. Denn nach dieser Vorschrift wird die Grunderwerbsteuer beim Übergang des Grundstücks von einer Gesamthand in das Alleineigentum eines der Gesellschafter insoweit nicht erhoben, wie der Erwerber am Vermögen der Gesellschaft beteiligt war. Gemäß § 6 Abs. 4 GrEStG gilt diese Befreiung insoweit nicht wie der Erwerber seinen Anteil an der Gesamthand innerhalb der letzten 5 Jahre vor dem Erwerb erworben hat. Auch diese Frist soll nunmehr auf 10 Jahre verlängert werden.

Würdigung

Die beklagte Gerechtigkeitslücke zwischen dem Erwerb eines Grundstücksportfolios im Wege eines share deals und dem Erwerb eines Eigenheims im Wege des asset deals kann aber nicht nur durch Verschärfung der Besteuerung von share deals verringert werden, sondern auch dadurch, dass man den allgemeinen Steuersatz der Grunderwerbsteuer wieder senkt und – am anderen Ende der Besteuerung - den Erwerb der selbstgenutzten Immobilie wieder von der Grunderwerbsteuer freistellt. Wer beklagt, dass der Erwerber eines Eigenheims so viel schlechter steht als der Erwerber eines Wohnungsportfolios, sollte zumindest einen Freibetrag für den Erwerb der selbstgenutzten Wohnung einführen.

 

 

Foto von Hans-Joachim Beck

Hans-Joachim Beck

Leiter Abteilung Steuern

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