Berliner Mietspiegel 2021 ist rechtswidrig

Für die Anwendung der Mietpreisbremse ist die ortsübliche Vergleichsmiete bei Beginn des Mietverhältnisses maßgeblich (bei Staffelmiete jeweils bei Eintritt der Staffel). Ob beim Abschluss neuer Mietverträge in Berlin die Mietpreisbremse zu beachten ist, wird bezweifelt. Denn in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass aus verfassungsrechtlichen Gründen die Mietpreisbremse nur in Gemeinden gelten könne, in denen ein wirksamer Mietspiegel vorliegt. Selbst wenn in Berlin die Mietpreisbremse auch nach dem 12. Mai gelten sollte, wird deren Anwendung jedenfalls schwierig sein.

Fortschreibung anhand des Preisindex

Am 6. Mai hat die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Wohnen den neuen Mietspiegel 2021 veröffentlicht. Es handelt sich um eine Fortschreibung des Mietspiegels 2019 anhand der Entwicklung des Preisindexes in der Zeit vom September 2018 bis zum September 2020. Eine Datenerhebung hat man sich im Jahre 2020 gespart, weil man auf den Mietendeckel vertraut und geglaubt hat, dass deswegen die gesetzlich regulierten Mieten keine Berücksichtigung finden dürften. Die ortsüblichen Vergleichsmieten sind um 1,01 Prozent angehoben worden, sodass die Wohnungsmieten von durchschnittlich 6,72 Euro/qm auf 6,79 Euro/qm gestiegen sind. Die Wohnlageneinstufung und Lärmkennzeichnung sind unverändert geblieben, ebenso die die Orientierungshilfe für die Einordnung innerhalb der Preisspannen. Da für die ortsübliche Vergleichsmiete wie auch für die Betriebskosten keine Daten erhoben wurden, wurde keine neue Betriebskostenübersicht erstellt.

Geltungsbereich

Der Mietspiegel gilt für

• nicht preisgebundene Wohnungen
• in Mehrfamilienhäusern, die
• bis 31.12.2017 bezugsfertig geworden sind.

Der Mietspiegel gilt nicht für:

• selbstgenutztes Wohneigentum,
• Wohnungen in Ein- und Zweifamilienhäusern und in Reihenhäusern
• Neubauwohnungen, die ab dem 1.1.2018 bezugsfertig geworden sind,
• preisgebundene, öffentlich geförderte Wohnungen,
• Wohnungen mit WC außerhalb der Wohnung.

Erfasste Wohnungen

Erfasst sind

• Gebäude mit mindestens 3 Wohnungen
• auch Eigentumswohnungen
• auch Genossenschaftswohnungen
• nicht Einfamilienhäuser
• nicht Zweifamilienhäuser

Mieten

Bei den ausgewiesenen Mieten handelt es sich um „Netto-Kaltmieten“ ohne

• Kosten für Sammelheizung und Warmwasserversorgung,
• die kalten Betriebskosten,
• Möblierungs- und Untermietzuschläge,
• Zuschläge wegen Nutzung zu anderen Zwecken.

Für die Anwendung des Berliner Mietspiegels bei Bruttokaltmieten ist auf die tatsächlichen Betriebskosten zum Zeitpunkt der Mieterhöhung abzustellen (Kammergericht v. 20.1.2005 – 8 U 127/04 -, GE 2005, 180).

Spanneneinordnung

Die Orientierungshilfe für die Spanneneinordnung stellt eine Schätzungsgrundlage dar und enthält fünf Merkmalgruppen

• Bad/WC,
• Küche,
• Wohnung,
• Gebäude,
• Wohnumfeld

Überwiegen in einer Merkmalgruppe die wohnwerterhöhenden Merkmale, ist ein Zuschlag von 20 Prozent des Unterschiedsbetrags zwischen dem Mittelwert und dem Spannenoberwert gerechtfertigt. Überwiegen in der Merkmalgruppe die wohnwertmindernden Merkmale, ist ein Abzug von 20 Prozent des Unterschiedsbetrags zwischen dem Mittelwert und dem Spannenunterwert angemessen.

Merkmale zur Berücksichtigung des energetischen Zustands von Gebäuden in der Merkmalgruppe „Gebäude“

Bei den wohnwertmindernden Merkmalen kann nur entweder das Merkmal „unzureichende Wärmedämmung“ oder Heizanlage mit ungünstigem Wirkungsgrad (Einbau vor 1988) oder aber ein bzw. mehrere Merkmale zum Energieverbrauchskennwert angekreuzt werden. Das Gleiche gilt für die wohnwerterhöhenden Merkmale: Auch hier kann nur entweder das Merkmal „Wärmedämmung zusätzlich zur vorhandenen Bausubstanz“ oder „Einbau/Installation einer modernen Heizungsanlage ab 1.1.2003“ angekreuzt werden oder aber ein bzw. mehrere Merkmale zum Energieverbrauchskennwert. Wenn der Energieverbrauchskennwert ausgewählt wird, dann ist es möglich, ein, zwei oder drei der Merkmale anzukreuzen – je nach der Höhe des Energieverbrauchskennwertes. Liegt der Energieverbrauchskennwert z.B. bei 240 kWh/(m²a), können alle drei Kästchen als wohnwertminderndes Merkmal angekreuzt werden. Liegt er bei 90 kWh/(m²a), können die zwei oberen Kästchen als wohnwerterhöhendes Merkmal angekreuzt werden.

Rechtswidrigkeit des Mietspiegels 2021

Der Berliner Mietspiegel ist kein qualifizierter Mietspiegel, weil er rechtswidrig ist und gegen § 558 d Abs. 2 Satz 3 BGB verstößt. Ein qualifizierter Mietspiegel, der gem. § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB zwei Jahre gilt, darf gem. § 558 Abs. 2 Satz 2 BGB nur einmal fortgeschrieben werden. Nach vier Jahren ist ein qualifizierter Mietspiegel gem. § 558 Abs. 2 Satz 3 BGB neu zu erstellen, eine zweimalige Fortschreibung ist unzulässig. Die Berliner Senatsverwaltung hat zwar erklärt, dass die Fortschreibung des Mietspiegels 2019 zulässig sei, weil es sich um eine erstmalige Fortschreibung handele. Der Mietspiegel 2019 beruhe auf einer Datenerhebung und stelle keine Fortschreibung dar. Dies ist jedoch unrichtig.

§ 558 Abs. 2 Satz 2 BGB kennt zwei Methoden der Fortschreibung eines Mietspiegels: eine Fortschreibung anhand von Stichproben und eine Fortschreibung anhand des vom Statistischen Bundesamtes ermittelten Preisindexes. Der Mietspiegel 2019 beruht auf einer Fortschreibung des Mietspiegels 2017 anhand von Stichproben. Damit handelt es sich um eine Fortschreibung i.S. des § 558 Abs. 2 Satz 2 BGB, auch wenn stichprobenartig Daten erhoben wurden. Dies wurde in dem Mietspiegel 2019 auch ausdrücklich erklärt. So heißt es in seinem Anhang wörtlich: „Der Berliner Mietspiegel 2019 wurde nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen als »qualifizierter Mietspiegel« gemäß §558d BGB fortgeschrieben“.

Die zweimalige Fortschreibung des Mietspiegels 2017 ist auch nicht etwa durch die Verlängerung des Betrachtungszeitraums von vier auf sechs Jahre und die dazu ergangene Übergangsregelung in Art. 250, § 50 EGBGB gerechtfertigt. Zum 1.1.2020 ist der Betrachtungszeitraum bei Erstellung eines Mietspiegels von bisher vier auf sechs Jahre verlängert worden. Um bis dahin erbrachte Leistungen für die Erstellung des Mietspiegels nicht zu entwerten, bestimmt die Übergangsregelung u.a., dass ein Mietspiegel, der noch nach altem Recht mit einem vierjährigen Betrachtungszeitraums erstellt wurde, unter bestimmten Voraussetzungen unter Beibehaltung des vierjährigen Betrachtungszeitraums (einmalig) um zwei Jahre fortgeschrieben werden kann. Wie in der Gesetzesbegründung ausdrücklich erklärt wird, rechtfertigt dies aber keine zweimalige Fortschreibung. „Die Anpassung eines bereits einmal angepassten Mietspiegels ist nicht möglich.“

Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit des Mietspiegels 2021

Der Mietspiegel 2021 ist also kein qualifizierter, sondern ein „disqualifizierter“ Mietspiegel. Welche Rechtsfolgen sich aus seiner Rechtswidrigkeit ergeben, ist noch nicht geklärt. Zu fragen ist, ob er als Begründungsmittel für ein Mieterhöhungsverlangen geeignet ist und ob er vom Gericht bei Überprüfung der Berechtigung des Mieterhöhungsverlangens zugrunde gelegt werden kann. Außerdem ist zweifelhaft, ob und wie die Mietpreisbremse anzuwenden ist, wenn es keinen rechtswirksamen Mietspiegel gibt. Da bei Erstellung des Mietspiegels gem. § 558 Abs. 2 Satz 2 BG gesetzlich regulierte Miete nicht berücksichtigt werden dürfen, stellt sich auch die Frage, ob in Berlin in den nächsten Jahren überhaupt ein Mietspiegel erstellt werden kann.

Begründung des Mieterhöhungsverlangens

Ein Begehren auf Zustimmung zur Mieterhöhung bedarf zu seiner formalen Wirksamkeit nach § 558 a Abs. 2 BGB der Begründung. Als Begründungsmittel lässt das Gesetz den Mietspiegel, eine Mietdatenbank, ein Gutachten sowie die Angabe von drei Vergleichswohnungen zu. Am einfachsten ist es für den Vermieter, wenn er sein Begehen auf den Mietspiegel stützen kann. Da der Mietspiegel 2021 rechtswidrig ist, stellt sich die Frage, ob er als Begründungsmittel taugt. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass ein rechtwidrig zweimal fortgeschriebener Mietspiegel auch keinen einfachen Mietspiegel darstelle, sondern ein rechtliches „Nullum“ sei. Dies würde in aller Konsequenz bedeuten, dass er auch kein zulässiges Begründungsmittel darstellt. Um ein formal wirksames Mieterhöhungsbegehren auszusprechen, müsste man dann drei Vergleichswohnungen benennen. Vermieter, die nicht ohne weiteres drei Vergleichswohnungen benennen können, sollten jedoch in dem Anschreiben an den Mieter zunächst die Ansicht der Senatsverwaltung zugrunde legen, dass der Mietspiegel rechtmäßig zustande gekommen ist. Wenn der Mieter dem Erhöhungsbegehren nicht zustimmt und man das Gericht anrufen muss, sollte man vorsichtshalber auch drei Vergleichswohnungen benennen. Gemäß § 558 b Abs. 3 BGB kann der Vermieter die Benennung der Vergleichswohnungen auch noch im Klageverfahren nachholen. Allerdings wird dadurch die Überlegungsfrist des Mieters erneut in Lauf gesetzt.

Eine andere Frage ist, ob das Gericht bei der Entscheidung über die Begründetheit der Klage den Mietspiegel 2021 unberücksichtigt lassen wird. Ich denke, dass der Mietspiegel 2021 zumindest eine „statistisch aufbereitete Datensammlung“ darstellt, die jedenfalls als Hilfsmittel bei der Schätzung der ortsüblichen Vergleichsmiete vom Gericht herangezogen werden kann. Dabei müsste aber beachtet werden, dass der Mietspiegel 2021 die Wohnung, die in den Jahren 2018 und 2019 bezugsfertig geworden sind, unberücksichtigt lässt. Da davon auszugehen ist, dass die für diese Wohnungen vereinbarten Mieten höher sind als die für ältere Wohnungen, wäre zumindest ein pauschaler Zuschlag erforderlich.

Mietpreisbremse

Ob und wie die Mietpreisbremse auf Mietverträge angewendet werden kann, die nach dem 12. Mai 2021 abgeschlossen werden, ist problematisch. Maßgeblich für die Anwendung der Mietpreisbremse ist die ortsübliche Vergleichsmiete bei Beginn des Mietverhältnisses (bei Staffelmiete jeweils bei Eintritt der Staffel). Auf Mietverträge, die bis zum 12. Mai 2021 abgeschlossen worden sind, ist deshalb der Mietspiegel 2019 anwendbar. Dieser ist am 13. Mai 2019 veröffentlicht worden und galt somit bis zum 12. Mai 2021.

Für Mietverträge, die ab dem 13. Mai 2021 abgeschlossen werden, stellt sich die Frage, ob die Mietpreisbremse überhaupt gilt. Denn in der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, die Mietpreisbremse gelte nur dann, wenn es in der betreffenden Gemeinde einen Mietspiegel gebe. Die Verfassung verlange nämlich, dass die mietpreisrechtlichen Vorschriften eindeutig und für die Vertragsparteien berechenbar seien.

Selbst wenn die Mietpreisbremse trotz der Rechtswidrigkeit des Mietspiegels in Berlin gelten sollte, wird deren Anwendung schwierig sein. Denn die Beweislast für einen Verstoß gegen die Mietpreisbremse trägt der Mieter. Andererseits fehlt auch dem Vermieter die Sicherheit, welche Miete er vereinbaren und verlangen darf.

Erstellung eines neuen Mietspiegels

Zweifelhaft könnte auch sein, ob das Land Berlin in den nächsten Jahren überhaupt einen rechtmäßigen Mietspiegel erstellen kann. Denn gem. § 558 Abs. 2 Satz 2 BGB darf bei Erstellung des Mietspiegels Wohnraum, bei dem die Miethöhe durch Gesetz geregelt ist, nicht berücksichtigt werden. Dies könnte bedeuten, dass bei Ermittlung der Daten für das Jahr 2020 sämtliche Wohnungen, die unter den Mietendeckel fielen, unberücksichtigt bleiben müssen. Allerdings besagt die Entscheidung des BVerfG vom 15. März 2021, dass das MietenWoG von Anfang an unwirksam war und nie gegolten hat. Konsequenterweise muss dies für die Anwendung des § 558 Abs. 2 Satz 2 BGB bedeuten, dass es im Jahre 2020 keine Wohnung gab, die unter das MietenWoG fielen, und die Wiedervermietungen und Mieterhöhungen dieses Jahres zu berücksichtigen sind. Allerdings darf m.E. nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Jahre 2020 viele Mieterhöhungen mit Rücksicht auf das MietenWoG unterblieben sind und erst im Jahr 2021 nachgeholt werden. Bei Auswertung der Daten müsste dies m.E. in der Weise berücksichtigt werden, dass die Mieterhöhungen des Jahres 2021 wesentlich stärker berücksichtigt werden als die des Jahres 2020. Bei dem Abschluss neuer Mietverträge müssen m.E. alle Mieten außer Betracht bleiben, die mit Rücksicht auf § 4 MietenWoG in Höhe der Mietobergrenze oder der Stichtagsmiete vereinbart worden sind (Deckelmieten).

Das Verlangen auf Zustimmung zur Mieterhöhung

Das Verlangen auf Zustimmung zur Mieterhöhung muss dem Mieter bekannt gegeben werden. Eine förmliche Zustellung ist nicht erforderlich. Bestreitet der Mieter den Zugang des Verlangens, muss der Vermieter diesen nachweisen. Empfehlenswert ist deshalb, das Verlangen schriftlich auszusprechen und durch einen Boten zustellen zu lassen. Damit dieser bezeugen kann, dass sich in dem Briefumschlag auch das betreffende Schreiben befunden hat, sollte der Bote das Schreiben entweder selbst in den Umschlag stecken oder offen in den Briefkasten einwerfen. Hierüber sollt er auf einem Doppel des Schreibens oder einer Liste einen entsprechenden Vermerk mit Angabe des Datums und der Uhrzeit machen. Der Vermieter selbst sollte nicht als sein eigener „Bote“ tätig werden, da er vom Gericht nicht als Zeuge, sondern lediglich als Partei vernommen werden könnte.

Zwar ist ein Mieterhöhungsverlangen auch in Textform wirksam, selbst wenn im formularmäßigen Mietvertrag die Schriftform für Vertragsänderungen vereinbart ist. Bei einer Bekanntgabe per E-Mail kann der Nachweis des Zugangs jedoch nicht sicher geführt werden. Nur wenn der Mieter auf die Mail antwortet, ist der Zugang nachweisbar.

Das Verlangen muss an alle Mieter des Mietvertrages gerichtet sein. Die Erklärung muss von allen Vermietern des Mietvertrages abgegeben werden. Wird die Erklärung von einem Vertreter abgegeben, muss er erklären, dass er das Verlangen als Vertreter für den Vermieter abgibt. Dies ist z.B. wichtig, wenn ein Erwerber das Verlangen vor Umschreibung des Eigentums im Grundbuch erklärt. Sofern die Vollmacht dem Mieter nicht bereits nachgewiesen ist, sollte die Originalvollmacht beigefügt werden. Anderenfalls kann der Mieter das Verlangen gem. § 174 BGB bereits deshalb zurückweisen. Allerdings muss die Zurückweisung unverzüglich erfolgen, sodass man die Vollmachtsurkunde innerhalb kurzer Zeit nachreichen kann.

Das Verlangen muss begründet werden. Bei einer Bezugnahme auf den Mietspiegel muss das Mietspiegelfeld angegeben werden. Die Mietspiegeltabelle muss nicht beigefügt werden. Entspricht das Erhöhungsverlangen dem nicht, kann der Vermieter dies im Rechtsstreit nachholen. Allerdings beginnt in diesem Fall die Zustimmungsfrist des Mieters erneut.

Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden (Sperrfrist). Erhöhungen nach den §§ 559 (Modernisierung) bis 560 (Betriebskostenanpassungen) werden nicht berücksichtigt.
Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete nur verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert geblieben ist (Wartfrist).
In Berlin ist seit dem Mai 2013 die Kappungsgrenze von 15% zu beachten. Danach darf sich die Miete innerhalb von drei Jahren nicht um mehr als 15 Prozent erhöhen. Dabei bleibt eine Modernisierungsmieterhöhung nach § 559 BGB unberücksichtigt.

Der Mieter hat eine Überlegungsfrist bis zum Ablauf des zweiten auf den Zugang des Verlangens folgenden Monats. Nach Ablauf dieser Frist kann der Vermieter innerhalb der folgenden drei Monate Klage erheben. Wenn er diese Frist versäumt, ist das Verlangen „verbraucht“.

Maßgeblich für die Mieterhöhung nach § 558 BGB ist ausschließlich die tatsächliche Wohnfläche der Wohnung. Welche Fläche in dem Mietvertrag vereinbart wurde, ist unerheblich (BGH, Urt. vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14).
Ein Widerrufsrecht gem. § 312 Abs. 4 Satz 1 BGB steht dem Mieter für die Zustimmung zur Mieterhöhung nicht zu (BGH, Urt. v. 17.10.2018, VIII ZR 94/17). Eine Widerrufsbelehrung ist deshalb nicht erforderlich und sollte unterbleiben.

19. Mai 2021