Immobilienverband

Bestellerprinzip Kauf (Update 2020) / Provisionsteilung

Am 14. Mai  standen im Bundestag das unechte Bestellerprinzip und die Deckelung der Verkäuferprovision auf 1,68 Prozent zur Abstimmung. Beides wurde abgelehnt. Stattdessen hat die Große Koalition einen Kompromiss beschlossen.

Mit dem Gesetz zur Regelung der Maklerkosten beim Kauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern haben sich die Abgeordneten für die Beibehaltung der Doppeltätigkeit ausgesprochen und damit das Leitbild des Immobilienmaklers, der als Mittler zwischen Verkäufer und Käufer fungiert, untermauert. Gleichzeitig lässt er aber die Flexibilität zu, als einseitiger Interessenvertreter tätig zu werden.

Mit dem Beschluss des Bundestages wurde dem Bestellerprinzip, dass eine zwingende einseitige Interessenvertretung zu Folge gehabt hätte, eine Absage erteilt. Der Antrag der Grünen, der eine Deckelung der Provision auf 1,68 % (netto) und ein Bestellerprinzip vorsah, ist ebenfalls gescheitert.

Damit ist der Schlusspunkt eines langwierigen Gesetzgebungsverfahrens gesetzt, an dessen Anfang die SPD das harte Bestellerprinzip eingebracht hat, das im weiteren Verlauf durch das hohe Engagement und die überzeugenden Argumente der professionellen Makler komplett gedreht werden konnte.

Der IVD hat zum neuen Gesetz Handlungsempfehlungen verfasst.

Carolin Hegenbarth

Bundesgeschäftsführerin

Telefon: 0 30 / 27 57 26 - 0
E-Mail: info@ivd.net

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Dr. Christian Osthus

Stv. Bundesgeschäftsführer, Justitiar

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Optionen für den Makler bei der Neuregelung der Maklerprovision

Der Käufer eines Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung soll künftig nicht mehr Maklerprovision zahlen als der Verkäufer. Das ist die schlichte Idee, die der Neuregelung der Verteilung der Maklerprovision, die am 23. Dezember 2020 in Kraft tritt, zugrunde liegt. Bei der Umsetzung hat der Gesetzgeber diese auch weitgehend beherzigt, wobei er neben einem „nicht mehr als“ auch den Fall der „paritätischen Teilung“ geregelt hat. Für die Immobilienmakler ergeben sich daraus zukünftig mehrere Optionen, wenn sie mit ihren Kunden ins Geschäft kommen wollen. Praxisrelevant sind dabei vor allem die folgenden vier Varianten:

Variante A – Doppelmakler/Doppelprovision in paritätischer Teilung

Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag. Er gestattet ihm darin, auch für den potentiellen Käufer tätig zu werden. Die zwischen Makler und Verkäufer vereinbarte Innenprovision ist auch maßgeblich für die Vereinbarung mit dem Käufer. Die Provisionshöhe muss nach § 656c BGB mithin identisch sein. Spätere Nachlässe zugunsten des einen gelten auch für den anderen. Kommt es zum Abschluss des vermittelten Kaufvertrages, wird beiden eine Rechnung gestellt, die sofort fällig sind.

Variante B – einseitige Interessenvertretung zugunsten des Verkäufers mit partieller Abwälzungsmöglichkeit auf den Käufer „nicht mehr als der andere“

Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag, wobei der Makler nur die Interessen des Verkäufers vertreten soll. Wird der Makler nur für eine Seite tätig, ist es nach der Neuregelung unzulässig, die vereinbarte Provisionslast vollständig auf den Käufer abzuwälzen. § 656d BGB n.F. sieht vor, dass eine Übernahme zwar möglich, aber auf maximal 50 Prozent begrenzt ist. Zudem muss der Käufer seinen gedeckelten Anteil erst zahlen, wenn der Verkäufer seiner Zahlungsverpflichtung nach Abschluss des notariellen Kaufvertrages nachgekommen ist. Der Nachweis kann auch vom Makler erbracht werden. Ein zentraler Nachteil für den Käufer ist, dass er auf den übernommenen Anteil Grunderwerbsteuer zahlen muss.  

Variante C – einseitige Interessenvertretung zugunsten des Verkäufers ohne partielle Abwälzungsmöglichkeit auf den Käufer

Der Verkäufer schließt mit dem Makler einen Maklervertrag, wobei der Makler nur die Interessen des Verkäufers vertreten soll. Der Käufer verspricht weder die Zahlung einer Provision, noch verpflichtet er sich an der vom Verkäufer versprochenen Provision zu beteiligen. Nach Abschluss des Kaufvertrages erhält der Makler nur eine Provision vom Verkäufer.

Variante D – einseitige Interessenvertretung zugunsten des Käufers (Suchauftrag)

Ein potentieller Käufer beauftragt einen Makler mit der Suche nach einem passenden Objekt. Für den Fall, dass der Makler einen entsprechenden Kaufvertrag vermittelt, wird ihm eine Provision versprochen (vgl. § 652 BGB). Im Unterschied zu der Regelung in der Wohnungsvermittlung, wonach der Makler ausschließlich für einen Suchenden tätig werden darf, kann er im Fall des Kaufs auch für mehrere Suchende tätig werden.  Voraussetzung für den Provisionsanspruch ist aber auch, dass dem Makler das Objekt nicht bereits vor Erhalt des Suchauftrages oder der Suchaufträge bereits an die Hand gegeben wurde (vgl. § 656c Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.). Verstößt der Makler hiergegen, hat dies zur Folge, dass er die vom Käufer versprochene Provision nicht beanspruchen kann. Gibt der Makler vor, dass er das er das Objekt vor Erhalt des Suchauftrages noch nicht an die Hand bekommen hat, kann das sogar als Betrug als qualifiziert werden. Eine Verurteilung wegen Betruges hätte zudem einen Verlust der Gewerbeerlaubnis zur Folge.

FAQ zum Gesetzentwurf über die Verteilung der Maklerkosten

Die zuvor dargestellten Handlungsoptionen stellen die Rechtslage vereinfacht dar. Gleichzeitig bietet die Darstellung aber auch die Chance, die Grundsystematik besser zu verinnerlichen, um sich die eine oder andere Frage zu beantworten. Es gibt aber auch Fragen, die noch von der Praxis zu beantworten sind. Allen voran steht sicherlich die Frage, welche Variante künftig am häufigsten vorzufinden sein wird. Zudem ist zu erwarten, dass auch die Rechtsprechung Einfluss auf die von der Praxis gegebenen Antworten Einfluss nehmen wird.  

Wie ist die aktuelle Lage?

Wer die Maklerkosten in Deutschland zahlt, folgt regionalen Usancen. Eine gesetzliche Regelung über die Verteilung gibt es nicht. Geregelt ist nur, dass derjenige, der eine Provision verspricht, diese im Erfolgsfall auch zahlen muss. Dies können Verkäufer oder Käufer oder jeweils beide sein. Die Gesamtprovision von bis zu sechs Prozent wird in 75 Prozent der Regionen zwischen Käufer und Verkäufer geteilt.

Was ändert sich?

Künftig gilt der Grundsatz, dass derjenige, der dem Makler als zweites einen Auftrag erteilt nicht mehr zahlen soll als der Erstauftraggeber. Bei dem Zweitauftraggeber handelt es sich überwiegend um den Käufer. Dieser soll künftig nicht mehr alleine die Provision zahlen, wenn der Immobilienmakler vom Verkäufer zuerst ins Boot geholt wurde. Das bedeutet, dass der Immobilienmakler nicht mehr provisionsfrei für den Verkäufer tätig werden kann. Der Makler ist gezwungen mit dem Verkäufer eine Provision zu verhandeln, wenn auch der Käufer etwas zahlen soll. Gelingt es dem Makler nicht, eine Provision mit dem Verkäufer zu verhandeln, kann er auch vom Käufer nichts verlangen. Damit müssen insbesondere die Makler umdenken und ihr Geschäftsmodell ändern, die für den Verkäufer bisher kostenlos gearbeitet haben.

Die Teilung soll für zwei Fallgruppen gelten. Die erste betrifft den Fall, in dem Verkäufer und Käufer beide einen Maklervertrag schließen. Diese Konstellation dürfte die häufigste sein, in der also zunächst zwischen Makler und Verkäufer ein provisionspflichtiger Maklervertrag geschlossen, z.B. mit einer Provision in Höhe von 3 Prozent zzgl. Umsatzsteuer. Der Makler bietet das Objekt anschließend öffentlich an, worauf sich ein Interessent meldet. Mit diesem schließt der Makler ebenfalls einen Maklervertrag, also auch mit dem Interessenten begründet er ein Treuverhältnis. Die vereinbarte Provision beträgt ebenfalls 3 Prozent. Findet der Makler einen Interessenten, der nur 2 Prozent zahlen möchte, würde sich ein Nachlass auch zugunsten des Verkäufers auswirken, sofern der Makler mit dem Käufer eine entsprechende Provisionsvereinbarung trifft. Es soll also der Grundsatz gelten: Schließen Verkäufer und Käufer einen Maklervertrag, sollen beide im Erfolgsfall dasselbe zahlen. Nachlässe wirken zugunsten des jeweils anderen. Der Makler oder der Zweitauftraggeber müssen nach dem Regierungsentwurf nicht beweisen, dass der Zweitauftraggeber auch tatsächlich gezahlt hat.

Die zweite – deutlich seltenere Konstellation – betrifft den Fall, in dem nur der Verkäufer oder Käufer einen Maklervertrag schließt und die Provision ganz oder teilweise auf den Nichtauftraggeber abgewälzt werden soll. In dieser Fallkonstellation gilt künftig, dass der Zweite nicht mehr zahlt als der Erste. Nachlässe zugunsten des Zweiten wirken sich nicht zugunsten des Erstauftraggebers aus. Der Anspruch gegenüber dem Zweiten wird zudem nur fällig, wenn bewiesen ist, dass der Erste auch gezahlt hat. 

Was ändert sich nicht?

Immobilienmakler können Suchaufträge in der bisherigen Weise entgegennehmen und sich alleine  vom Suchenden eine Provision versprechen lassen, wobei dies nur möglich sein soll, wenn zwischen Makler und Verkäufer zuvor keine Abrede über die Vermarktung des Objektes getroffen wurde. Auch das bloße an die Hand Geben sperrt eine alleinige Provisionslast des Interessenten.

Weiterhin ist auch eine einseitige Interessenvertretung zugunsten des Verkäufers möglich. Will der Verkäufer, dass der Makler nur für ihn tätig ist, kann dies entsprechend vereinbart werden. In diesem Fall muss der Makler nur die Interessen des Verkäufers wahren, was in einigen Situationen sinnvoll erscheint.

Wer und was sind von der Neuregelung betroffen?

Der personenbezogene Anwendungsbereich soll sich auf der Käuferseite alleine auf natürliche Personen erstrecken. Soweit es den Makler betrifft, soll die Neureglung für ihn nur gelten, sofern er Unternehmer ist. Der sachliche Anwendungsbereich soll sich auf Wohnungen (Singular) und Einfamilienhäuser erstrecken, wobei eine untergeordnete Einliegerwohnung irrelevant ist. Auf die Frage, ob die Wohnung oder das Haus vermietet oder selbstgenutzt werden soll, kommt es nicht an. Nicht erfasst werden sollen zudem Gewerbeimmobilien.   

Wie ist der Zeitplan?

Am 9. Oktober 2019 hat die Bundesregierung einen Gesetzentwurf beschlossen, der nun Gegenstand des parlamentarischen Verfahrens ist. Mit einer Verabschiedung des Gesetzes ist Mitte Februar 2020 zu rechnen. Anschließend muss das Gesetz noch einmal im Bundesrat abschließend beraten werden. Nachdem dies erfolgt ist, wird das Gesetz nach seiner Ausfertigung im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Nach dem derzeitigen Gesetzentwurf tritt das Gesetz nach der Verkündigung nach einer Übergangsfrist von 6 Monaten in Kraft. Letztlich ist mit einem Inkrafttreten im September oder Oktober 2020 zu rechnen.

Was ist mit unbebauten Grundstücken? Gelten die Regelungen da auch?

Nein. Die Begründung, warum keine Baugrundstücke erfasst sind, ist recht einfach. Eigentlich wollte man Käufer von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen "entlasten", die das Objekt selbst nutzen wollen. Da man aber zum Zeitpunkt des Maklervertrages aber nicht weiß, ob das Objekt tatsächlich auch selbst genutzt wird oder ob das Baugrundstück auch mit einem Einfamilienhaus bebaut wird, hat man den Anwendungsbereich so gefasst wie er ist. Es spielt damit auch keine Rolle, ob das Objekt bereits vermietet ist oder nicht, da auch insoweit eine Prognose erforderlich wäre.

Gelten die Neuregelungen auch für noch nicht realisierte Projekte im Bauträgervertrieb?

Ja, das ist anzunehmen, wenn Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag nicht voneinander getrennt werden können. Der Wortlaut des Gesetzes spricht von Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern (jeweils Singular) spricht. Ob diese bereits errichtet sind oder nicht, dürfte keine Rolle spielen, wenn klar ist, dass ein entsprechendes Objekt errichtet werden soll. Übrigens: Aus demselben Grund sind auch Einfamilienhäuser auf einem Erbbaugrundstück erfasst.

Sind künftig Mehrerlösvereinbarungen möglich?

Ja, allerdings nur in den Variante B oder C, also im Fall der einseitigen Interessenvertretung für den Verkäufer. Bei einer Doppeltätigkeit (Variante A) führt die Mehrerlösvereinbarung zu einer Interessenkollision. Der Makler kann sich nicht verpflichten, einen hohen Preis für den Verkäufer zu erzielen und gleichzeitig einen guten Preis für den Käufer zu verhandeln.

Wie setzt man das neue Textformerfordernis um?

Maklerverträge, welche den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand haben, bedürfen der Textform. Dies soll unabhängig von der Frage gelten, wer den Makler bezahlt.

Im Verhältnis zum Eigentümer ist der Vertragsschluss in der Regel unproblematisch nachweisbar, da hierzu oftmals ein Formular für einen Alleinauftrag verwendet wird. Der Makler unterbreitet durch die Vorlage eines Vertragsformulars (Alleinauftrag) das notwendige Angebot, das der Verkäufer durch Unterschrift oder Bestätigung per Mail annimmt. In beiden Fällen ist das erforderliche Textformerfordernis erfüllt. Soweit es den Käufer betrifft, sollte künftig ebenfalls der Makler das Angebot unterbreiten. Hierzu genügt es, wenn er dem Interessenten die Vertragsbestandteile (Maklervertrag, Provisionsverlangen inkl. Provisionshöhe) zusammengefasst per Mail zusendet. Der Käufer sollte gebeten werden, den Vertragsinhalt (Annahme) und ggfls. den Erhalt der Widerrufsbelehrung zu bestätigen.  

Im Fall der Doppeltätigkeit und paritätischen Doppelprovision (Variante A) muss zwar kein Zahlungsnachweis erbracht werden, um die Fälligkeit des Provisionsanspruches auszulösen. Wie kann man hier Transparenz herstellen, um Misstrauen des Käufers zu begegnen?

Bei der Variante A empfiehlt sich die Aufnahme einer deklaratorischen Maklerklausel im Notarvertrag. Diese gibt dem Makler zwar keinen eigenen Anspruch, sorgt aber für Transparenz, in dem sie den Inhalt der Verträge mit beiden wiedergibt. Diese könnte wie folgt formuliert werden:

... Maklerprovision - Dieser Vertrag ist zustande gekommen durch Nachweis des Maklers  XY, der vom Verkäufer und  Käufer jeweils beauftragt wurde. Der Käufer hat das Exposé nebst Verbraucherinformationen erhalten. Die vereinbarte und vom Verkäufer und Käufer an den Makler zu zahlende Provision beträgt jeweils ... % des Kaufpreises inklusive Mehrwertsteuer und ist fällig mit wirksamem Abschluss des Kaufvertrags.

Kein Bestellerprinzip, keine Deckelung der Provision

Seit gestern Abend ist klar: Ein „Bestellerprinzip“, wonach nur noch der Verkäufer die Maklerkosten tragen soll, wird in dieser Legislaturperiode nicht kommen. Ebenso wenig eine Deckelung der Maklerprovision, wie sie von den Grünen vorgeschlagen wurde.

Provisionsteilung wird zum gesetzlichen Leitbild

Im sogenannten Wohnpaket, das der Koalitionsausschuss gestern geschnürt hat, ist für den Fall, in dem Verkäufer und Käufer beide Auftraggeber sind, die Teilung der Provision vereinbart worden. Damit bleibt die Doppeltätigkeit erhalten. Der Kern der Neuregelung besteht darin, dass derjenige, der den Immobilienmakler zuerst beauftragt hat, mindestens so viel zahlen muss wie der andere. Zudem soll es aber auch möglich sein, dass der Kauf-Interessent, der einen Suchauftrag erteilt, den Makler alleine bezahlt. Makler, die bisher mit der Innenprovision gearbeitet haben, können das auch weiterhin tun. 

Die Neuregelung gilt nur bei selbstgenutzten Wohnimmobilien (Einfamilienhaus oder Wohnung), Gewerbeimmobilien sind ausgenommen.

Mit einem Gesetz ist nicht vor 2020 zu rechnen

Die Große Koalition hat sich für die Provisionsteilung ausgesprochen. Nun wird ein Gesetzentwurf vorbereitet, der das parlamentarische Verfahren durchlaufen muss. Dieser Prozess wird sich voraussichtlich bis 2020 hinziehen, sodass wir davon ausgehen, dass die Regelung frühestens Mitte 2020 in Kraft tritt, vorausgesetzt, die Große Koalition hält.

Unsere Gespräche zum Bestellerprinzip

An dieser Stelle auch ganz herzlichen Dank an das IVD-Präsidium, die regionalen Vorstände, Arbeitsgruppen und alle anderen Mitglieder, die ihre Abgeordneten anschreiben, besuchen, einladen.

...to be continued...

Publikation: IVD-Positionen zum Bestellerprinzip