Seit dem 23. Dezember 2020 gelten verbindliche Regeln für die Verteilung der Maklerkosten. Da der Käufer eines Einfamilienhauses oder einer Eigentumswohnung künftig nicht mehr Maklerprovision zahlen soll als der Verkäufer, ergeben sich drei Varianten.
Auf dieser Seite erklären wir, wie diese funktionieren und worauf Makler achten müssen.
Erklärvideo zur Maklerprovision
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Die Aufteilung der Maklerprovision wurde neu geregelt. Immobilienmakler haben mehrere Möglichkeiten, mit ihren Kunden ins Geschäft zu kommen.
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Die drei Provisionsmodelle
Variante 1:
Teilung der Provision
- Der Makler schließt mit beiden Parteien einen Maklervertrag
- Käufer und Verkäufer bezahlen jeweils eine Provsion in gleicher Höhe, wenn es zum Abschluss eines Kaufvertrages kommt
Variante 2:
Käufer bezahlt maximal 50%
- Der Makler schließt nur mit dem Verkäufer einen Vertrag
- Mit dem Käufer schließt der Makler keinen Maklervertrag
- Der Käufer übernimmt maximal die Hälfte der mit dem Verkäufer vereinbarten Provision
Variante 3:
Verkäufer übernimmt Provision zu 100%
- Der Makler schließt nur mit dem Verkäufer einen Vertrag
- Der Verkäufer übernimmt die Provision vollständig
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Die wichtigsten Fragen & Antworten
Wie sehen die Neuregelungen im Kern aus?
Seit dem 23.12.2020 gilt der Grundsatz, dass derjenige, der mit einem Makler als zweites einen Maklervertrag schließt, genauso viel zahlt, wie der Erstauftraggeber. In der Praxis wird der Makler zunächst vom Verkäufer ins Boot geholt und beauftragt. Ist dem Makler eine Doppeltätigkeit gestattet, lässt er sich oftmals auch noch einmal vom Käufer beauftragen. Mit dem Käufer kann nur eine Provision in derselben Höhe wie mit dem Verkäufer vereinbart werden – nicht mehr, aber auch nicht weniger (§ 656c BGB).
Schließt der Makler einen Maklervertrag nur mit dem Verkäufer, kann der Käufer einen Teil übernehmen. Um zu verhindern, dass der Käufer alles übernimmt, ist der Anteil auf maximal 50 % begrenzt (§ 656d BGB). Würde eine vollständige Übernahme möglich sein, würde dies letztlich zu einer Umgehung der Idee der Teilung führen.
Gelten die Neuregelungen auch für noch nicht realisierte Projekte im Bauträgervertrieb?
Ja, das ist anzunehmen, wenn Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag kaum voneinander getrennt werden können. Letztlich kommt es auf die Verbindung der beiden Verträge an. Wenn diese sehr eng miteinander verknüpft sind, so dass auch eine Beurkundungspflicht beider Verträge vorliegt, sollte man von einer Anwendung der Neuregelungen ausgehen.
Wer und was sind von der Neuregelung betroffen?
Der personenbezogene Anwendungsbereich soll sich auf der Käuferseite alleine auf Verbraucher erstrecken. Auf der Seite des Maklers kommt es nicht darauf an, ob dieser gewerblich tätig ist, so dass auch der Gelegenheitsmakler erfasst wird. Der sachliche Anwendungsbereich erstreckt sich auf Wohnungen und Einfamilienhäuser, wobei eine untergeordnete Einliegerwohnung irrelevant ist. Auf die Frage, ob die Wohnung oder das Haus vermietet oder selbstgenutzt werden soll, kommt es nicht an. Nicht erfasst werden zudem Gewerbeimmobilien.
Was hat sich nicht geändert?
Weiterhin ist auch eine einseitige Interessenvertretung zugunsten des Verkäufers möglich. Will der Verkäufer, dass der Makler nur für ihn tätig ist, kann dies entsprechend vereinbart werden.
Immobilienmakler können Suchaufträge in der bisherigen Weise entgegennehmen und sich alleine vom Suchenden eine Provision versprechen lassen, wobei dies nur möglich ist, wenn zwischen Makler und Verkäufer zuvor keine Abrede über die Vermarktung des Objektes getroffen wurde. Auch das bloße an die Hand Geben sperrt eine alleinige Provisionslast des Käufers.
Ebenfalls ungeregelt bleibt die Höhe der Provision. Diese liegt weiterhin im Ermessen der Parteien des Maklervertrages, wobei nun der Verkäufer für den Käufer mitverhandelt.
Gelten die Neuregelungen auch für noch nicht realisierte Projekte im Bauträgervertrieb?
Ja, das ist anzunehmen, wenn Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag kaum voneinander getrennt werden können. Letztlich kommt es auf die Verbindung der beiden Verträge an. Wenn diese sehr eng miteinander verknüpft sind, so dass auch eine Beurkundungspflicht beider Verträge vorliegt, sollte man von einer Anwendung der Neuregelungen ausgehen. Zudem kommt es auf die Perspektive des Erwerbs an. Schließt er die Verträge ab, weil er letztlich ein Einfamilienhaus oder eine Eigentumswohnung will, dürfte die Neuregelung auch vor dem Hintergrund, dass es sich um Verbraucherrecht handelt, anwendbar sein.
Gilt die Neuregelung auch dann, wenn mehrere Eigentumswohnungen (Wohnungspakete) verkauft bzw. gekauft werden sollen?
Große Wohnungspakete sind grundsätzlich nicht vom Anwendungsbereich der Neuregelung erfasst, so dass sich der Käufer von mehreren Wohnungen alleine verpflichten kann, die Provision zu übernehmen. Hier gibt es aber Grenzen. Handelt es sich um ein kleines Paket, bei dem die Verträge über die einzelnen Objekte (zwei bis drei) auch hintereinan geschlossen werden können, dann ist der Anwendungsbereich eröffnet. In diesem Fall wäre die Zusammenfassung als Umgehung zu erachten, es sei denn, es gibt einen sachlichen Grund, weshalb man das Paket in einem einheitlichen Vertrag zusammenfasst.
Sollten Zweifel bestehen, empfiehlt es sich, die Neuregelung im Zweifel anzuwenden.
Wie grenzt man ein Einfamilienhaus von einem Zweifamilienhaus ab?
Liegt nach dem äußeren Anschein (Perspektive des Verbrauchers) ein Einfamilienhaus vor, dann sollte dies auch so behandelt werden. Umgekehrt kann es bei einem Zweifamilienhaus, das als solches genutzt wird, nicht darauf ankommen, dass dies als Einfamilienhaus nutzbar ist, indem die Einheiten zusammengelegt werden. Auf eine etwaige Nutzungsabsicht kann es nicht ankommen, da diese verdeckt sein kann (a.A. Fischer, in NJW 2020, 3553; Schmidt, in NZM 2021, 289).
Was ist mit unbebauten Grundstücken? Gelten die Regelungen da auch?
Nein. Die Begründung, warum keine Baugrundstücke erfasst sind, ist recht einfach. Eigentlich wollte man Käufer von Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen „entlasten“, die das Objekt selbst nutzen wollen. Da man aber zum Zeitpunkt des Maklervertrages aber nicht weiß, ob das Objekt tatsächlich auch selbst genutzt wird oder ob das Baugrundstück auch mit einem Einfamilienhaus bebaut wird, hat man den Anwendungsbereich so gefasst wie er ist. Es spielt damit auch keine Rolle, ob das Objekt bereits vermietet ist oder nicht, da auch insoweit eine Prognose erforderlich wäre.
Befindet sich auf dem Grundstück noch ein abrissreifer Altbestand, kommt es auf den jeweiligen Zustand des Gebäudes an. Ist das Gebäude wertlos, weil man es nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten wiederherstellen kann, ist es zu vernachlässigen und somit von einem unbebauten Grundstück auszugehen.
Sind Mehrerlösvereinbarungen mit dem Verkäufer möglich?
Ja, allerdings nur im Fall der einseitigen Interessenvertretung für den Verkäufer. Bei einer Doppeltätigkeit führt die Mehrerlösvereinbarung zu einer Interessenkollision. Der Makler kann sich nicht verpflichten, einen hohen Preis für den Verkäufer zu erzielen und gleichzeitig einen guten Preis für den Käufer zu verhandeln.
Im Fall der Doppeltätigkeit und paritätischen Doppelprovision (Variante A) muss zwar kein Zahlungsnachweis erbracht werden, um die Fälligkeit des Provisionsanspruches auszulösen. Wie kann man hier Transparenz herstellen, um Misstrauen des Käufers zu begegnen?
Bei der Variante A empfiehlt sich die Aufnahme einer deklaratorischen Maklerklausel im Notarvertrag. Diese gibt dem Makler zwar keinen eigenen Anspruch, sorgt aber für Transparenz, in dem sie den Inhalt der Verträge mit beiden wiedergibt. Diese könnte wie folgt formuliert werden:
„Maklerprovision – Dieser Vertrag ist zustande gekommen durch Nachweis des Maklers XY, der vom Verkäufer und Käufer jeweils beauftragt wurde. Der Käufer hat das Exposé nebst Verbraucherinformationen erhalten. Die vereinbarte und vom Verkäufer und Käufer an den Makler zu zahlende Provision beträgt jeweils … % des Kaufpreises inklusive Mehrwertsteuer und ist fällig mit wirksamem Abschluss des Kaufvertrags.“
Weitere Informationen zur Umsetzung der Neuregelungen im Notarvertrag sind im Rundschreiben Nr. 5 der Bundesnotarkammer vom 4.12.2020 enthalten.
Wie setzt man das Textformerfordernis um?
Maklerverträge, welche den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand haben, bedürfen der Textform. Das bedeutet, dass das Angebot auf Abschluss des Maklervertrages und die Annahme in verkörperter Form erfolgen müssen (Email, Brief, Fax, SMS etc.).
Im Verhältnis zum Eigentümer ist der Vertragsschluss in der Regel unproblematisch nachweisbar, da hierzu oftmals ein Formular für einen Alleinauftrag verwendet wird. Der Makler unterbreitet durch die Vorlage eines Vertragsformulars (Alleinauftrag) das notwendige Angebot, das der Verkäufer durch Unterschrift oder Bestätigung per Mail annimmt.
Soweit es den Käufer betrifft, mit dem ein Maklervertrag geschlossen wird, sollte künftig ebenfalls der Makler das Angebot unterbreiten. Hierzu genügt es, wenn er dem Interessenten die Vertragsbestandteile (Objekt, Nachweis-/Vermittlungstätigkeit, Provisionsverlangen inkl. Provisionshöhe) zusammengefasst per Mail zusendet. Hierzu sollte unbedingt die Widerrufsbelehrung beigefügt werden. Der Käufer sollte gebeten werden, den Vertragsinhalt (Annahme) in Textform zu bestätigen. Kommt er dieser Bitte nicht oder nur telefonisch nach, kommt der Maklervertrag nicht zustande. Grundsätzlich können diese Schritte auch mithilfe einer Maklersoftware erfolgen.
Übrigens: Ein Vertragsschluss durch sog. konkludentes Handeln bzw. schlüssiges Handeln ist weiterhin möglich. Wichtig ist, dass die vertragsrelevanten Äußerungen verkörpert sind.
Ansprechpartner
Bundesverband
Geschäftsführer, Syndikusrechtsanwalt
